互联网的运用早已遍布人们生活的各个方面，算法技术和数字经济发展的同时，也带来诸多监管和治理上的难题，大数据杀熟行为就是其中的一个典型问题。大数据杀熟，是指互联网企业以大数据为基础，对不同的用户进行区别定价的行为，常表现为同样的商品或服务（以下统称商品），老用户的价格反而比新用户高，因此称为“杀熟”。
例如有用户在订酒店时，相同的时间和房型，在没有特定活动的情况下，新老用户的价格不同。此外，在打车、外卖等行业也经常发生这类对不同用户进行差异化定价的现象。
互联网企业运用顾客在使用软件、互联网消费时泄露的个人信息对顾客进行大致的用户画像，根据画像特征推测顾客能够承受的最大范围，最终进行差异化定价以攫取消费者最大利益，这种行为就是大数据“杀熟”。大数据杀熟行为不论是对维护正常市场竞争秩序还是保护消费者合法利益，都存在极大的破坏作用，因此必须运用法律的手段对此类行为进行控制与监管。
一、大数据杀熟的特征
1.隐蔽性强
用户在线下进行实体商品或服务消费时，一般都是明码标价，用户直接和商家进行交易，消费者可以敏锐感受到价格的变化和区别。而在线上交易时，用户和商家之间需要通过互联网平台才能实现交易，消费者之间也是相互独立的，彼此之间的消费行为难以产生联系，几乎没有相互比价的机会，很难发现自己购买的价格与别人的差异。这为杀熟行为提供了隐蔽的环境。
2.针对性强
每个人的消费理念、消费喜好、消费价格接受度都不一样，算法技术的运用使得“千人千价”，每个人都有专属于自身的价格表。经营者据此能够进一步刺激消费，攫取更多利益。
3.涉及范围广
互联网时代，用户不再受时间和地域的限制，互联网平台往往只需要利用很低的成本，就可以对不同用户进行画像，从而采取不同的定价，这对互联网平台来说是“有百利而无一害”。诸如外卖、打车这类的软件用户往往都超过千万，对于老用户来说，平台杀熟会使得他们需要用更高的价格获得相同的服务，对新用户来说，却被低价所吸引，下载使用该软件后，又会成为新一轮的杀熟对象。互联网的特性使得杀熟这类行为的影响远远大于线下消费市场的不正当行为。
4.取证困难
互联网的发展日新月异，各种数据信息也是纷繁复杂。消费者作为被动接受信息的群体，想要掌握商家杀熟行为的关键证据是十分困难的，这不仅对自身的互联网技术有较高的要求，同时也需要投入大量的人力、物力成本，而这恰恰也是绝大多数消费者所不具备的，这一系列的因素直接导致了消费者想要维权极度困难。
三、大数据杀熟的垄断违法认定
我国《反垄断法》对于杀熟行为并没有明确规定，但针对市场竞争中的垄断行为，《反垄断法》将其分为三类，分别是垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中。大数据杀熟涉及的垄断行为主要是滥用市场支配地位。
《反垄断法》第二十二条
禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：
……
（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；
（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为。
本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
相比之下，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》相关条款则较为具体：
《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十七条 差别待遇
具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：
（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；
（二）实行差异性标准、规则、算法；
（三）实行差异性付款条件和交易方式。
条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。
1.主体要件
《反垄断法》第22条规定的差别待遇的实施主体是“具有市场支配地位的经营者”，所谓市场支配地位是指具有对市场支配控制的力量，具体来说是指在一定范围的市场内，经营者具有可以对市场价格、数量等交易条件进行控制，或者拥有可以阻碍、影响其他经营者自由进入该市场的地位。
对于此条的理解是经营者首先必须具有市场支配地位才能实施大数据杀熟的行为，其原因在于具有市场支配地位的经营者在所在商品或者服务行业领域具有不可替代的控制力，一方面可以利用其地位在上下游的交易环节中获得更多的利润，另一方面也可以在水平方向的竞争中掌握市场的动态和风向。
2.行为方式
互联网平台企业实施的大数据杀熟行为，本质就是滥用市场支配地位的差别待遇。也就是对不同用户进行差别定价，表现形式常常为互联网平台企业根据收集到的用户数据不同而推荐不同价位的商品。
这种行为不仅会让平台用户花费不同的价格享受相同的商品，侵害了消费者的公平交易权，也可能会通过程序修改价格的方式逐渐拉高消费者的消费水平。比如用户对于相同商品可接受的价格在100元以内，但是平台却优先推荐略高于100 元价位的商品，这样的搜索推荐机制违背了消费者的实际消费意图。
3.损害后果
《反垄断法》所讨论的损害后果不仅仅是指对某一主体或者某一类主体造成损害，其所述的损害属于更为广泛的损害。首先，经营者在实施《反垄断法》所规定的行为时必定会涉及到消费者的合法权益。通常这类损害并不会引起消费者的注意，但是在长期的作用下却一定会使得消费者在市场中丧失其合法权益。其次，对市场来说，经营者实施《反垄断法》所禁止的行为时也会对整体的市场秩序造成更为广泛的影响。还能借着互联网“双边效应”不断加强平台的吸附能力，迫使上游提供者和个体商家依附于平台，造成一家独大的局面。
四、典型案例：胡某诉携程案
【案件事实】
胡某为上海携程商务有限公司（以下简称携程公司）“携程APP”的钻石贵宾客户。依携程公司宣传内容，钻石贵宾客户享有酒店会员价8.5折起等特权。2020年7月18日，胡某通过携程APP代理渠道预订酒店支付2889元，但退房时酒店发票显示房价仅为1377.63元。据此，胡某致电携程客服，经查询后，携程客服仅同意退还胡某1268元。由此胡某认为携程利用其个人信息，根据其“高净值客户”的标签向其报出高价，构成欺诈，遂对携程提起诉讼，要求携程对欺诈所涉的房费差价进行退一赔三的赔付，以及在其不同意携程APP的《服务协议》《隐私政策》情况下仍可以使用携程APP, 拒绝大数据杀熟。
胡某诉称，携程通过用户同意其《隐私政策》，收集大量与使用携程服务无关的个人信息，并且使用这些个人信息对消费者进行画像，从而可以对消费者进行“量体裁衣”，提供差异化的服务和定价。这也是本案被称为“大数据杀熟第一案”的原因。
【争议焦点】
1.携程公司是否存在违法收集处理个人信息的行为，以及胡某要求“不同意《隐私政策》和《服务协议》仍可使用APP”的诉讼请求能否支持；
2.第三方代理在携程APP平台上的报价是否构成携程对胡某的欺诈。
【法院裁判】
法院审理中，对携程公司收集、处理个人信息行为合法性部分的论述尤其引人关注。本案中，胡某请求法院判决携程公司增加“不同意使用信息仍可使用携程APP”的选项。法院并未支持该诉请，判定虽然携程公司存在不当处理用户个人信息的行为，但如果携程APP不收集胡某的姓名、手机、身份信息等就无法实现酒店预订的服务事项。如允许消费者不提供任何个人信息，仍可使用携程APP要求携程公司提供服务，系对携程公司的过分苛责。法院认为：
首先，提出该诉请，胡某需拥有个人信息实体权益及相应诉权。一审法院根据法律及相关规范性文件规定认为胡某具有非必要个人信息使用拒绝权，二审法院确认该权利，同时确认该拒绝权并非信息权项下的创设，而仅为消费者有权予以拒绝的归纳总结。
其次，法院认定携程公司存在如下违法处理用户个人信息的行为。
1.携程公司“强制且不指明具体内容”的信息收集方式不当。携程公司以捆绑服务、强制停止使用等不正当手段，变相胁迫、强制用户同意携程公司及其关联公司、业务合作伙伴处理其个人信息的行为，违反我国法律有关处理个人信息的正当性原则。
2.携程公司对个人信息的收集超出了最小范围之限。携程公司以概括授权的方式，要求用户同意携程公司处理与预订酒店无关的账户信息、设备信息以及位置信息等，超出了实现酒店预订等核心、主要的处理目的所必需的信息范围。
3.携程公司对个人信息的使用未采取对个人权益影响最小的方式。携程公司要求用户同意其将信息分享给携程公司可随意界定的关联公司、业务合作伙伴进行数据分析和商业利用，进一步加重了用户个人信息使用风险，不符合最小损害原则要求。
4.携程APP的“隐私政策”还要求用户授权携程自动收集用户的个人信息，包括日志信息、设备信息、软件信息、位置信息，要求用户许可其使用用户信息进行营销活动、形成个性化推荐，同时要求用户同意携程将用户的订单数据进行分析，从而形成用户画像，以便携程能够了解用户偏好。
上述信息超越了形成订单必需的要素信息，属于非必要信息的采集和使用，其中用户信息分享给携程公司可随意界定的关联公司、业务合作伙伴进行进一步商业利用更是既无必要性，又无限加重用户个人信息使用风险。
据此，法院当庭作出判决，判决被告携程公司赔偿原告胡某投诉后携程未完全赔付的差价243.37元及订房差价1511.37元的三倍支付赔偿金共计4777.48元，且被告应在其运营的携程旅行APP中为原告增加不同意其现有“服务协议”和“隐私政策”仍可继续使用的选项，或者为原告修订携程旅行APP的“服务协议”和“隐私政策”，去除对用户非必要信息采集和使用的相关内容，修订版本需经法院审定同意。
五、经营者如何合理利用算法
灰色地带杀熟行为受到民事维权或行政执法规制的可能性逐渐增大，而反垄断法等加强大数据领域监管的修法趋势愈发明晰。作为经营者，特别是互联网平台企业，应尽快完善其算法自我规范机制，进行相应合规改革。
首先，企业可以建立专门的大数据监管平台，还可以设置算法顾问、数据专员，并设置隐私保护官、算法监督员在运行时加以监督。
其次，企业可以在保护知识产权、商业秘密的基础上进行有限度的算法公开，实现机制半透明化，并适当对数据运作机制、使用去向加以解释，以消除一般公众认知障碍。
再次，企业需克制过度信息收集行为，减少对用户的非正当画像。在出于正当商业目的收集消费者信息时，需尊重用户知情同意权，不能利用隐蔽格式条款推定其对信息收集默示同意。
最后，企业需保障信息处理应用目的正当，防止其被用于减损用户权益。在机器算法中设置安全测试和正向发展目标，可以较好规避信息不正当应用的风险。
【参考文献】
1.叶梦迪：《新<反垄断法>视角下对大数据“杀熟”行为的规制研究》，载《中国价格监管与反垄断》2023年第1期。
2.朱昭臣：《大数据“杀熟”的反垄断法规制研究》，武汉工程大学2022年硕士论文。
3.尹诺涵：《企业如何规制大数据杀熟》，载《法人》2023年第4期。
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