发现刑事论坛|| 浅析虚开发票罪犯罪中判决认定“情节特别严重”——以四川地区判决为例
原创 王东，李明 发现律师事务所
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2019-08-10发表于
收录于合集
王东：宜宾市翠屏区人民法院法官
李明：云南大学法学硕士研究生，四川戎星律师事务所专职律师
《浅析虚开发票罪犯罪中判决认定“情节特别严重”——以四川地区判决为例》
2011年5月1日，刑法修正案（八）正式施行，修正案将“虚开普通发票行为”纳入刑事制裁范围，并确定罪名为“虚开发票罪”，这标志着我国对“虚开普通发票行为”的打击正式由一般的行政处罚上升到严厉的刑法制裁。修正案第205条之一规定：虚开普通发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
为解决立案追诉问题，最高人民检察院、公安部联合下发《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》第二条对于“虚开发票罪”的立案追诉标准作出以下规定：1.虚开发票100份以上或者虚开金额累计在40万元以上的；2.虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚2次以上，又虚开发票的；3.其他情节严重的情形。值得注意的是，《中华人民共和国刑法》第205条之一区分了虚开发票罪“情节严重”和“情节特别严重”，并且设置了不同的处罚，而最高检、公安部联合下发的司法解释关于虚开发票罪的规定却仅仅规定了“情节严重”，只解决了虚开发票入罪的问题，并未明确规定何谓“情节特别严重”，造成审判实践存在以下问题：是否要区分、如何区分情节严重与情节特别严重，以及是否要适用、怎样适用“2年以上7年以下有期徒刑”的刑罚。当然，有可能最高人民检察院、公安部联合下发的司法解释规定虚开发票“情节严重”的情形，只是权宜之计，具体审判实践有待通过实践中法官去自行运用后，最终通过最高人民法院单独制定或与最高人民检察院、公安部联合制定司法解释予以指导和规范。因此，实证研究审判实践中人民法院在裁判中对此是如何应对的，就有着极为重要的意义。
一、审判实践中存在判决认定“情节特别严重”的情形
经检索，四川地区法院从2012年起至今公开的判决中，定罪为虚开发票罪的一审判决共51份，其中法院判决认定“情节特别严重的”有10份，占比接近20%。可以确定，尽管没有相关司法解释的明确规定，但人民法院在审判实践中仍然主动适用并区分“情节严重”与“情节特别严重”两种不同的情形
二、认定“情节特别严重”依据的要素不统一
何种情形系认定“情节特别严重”必须考虑的因素，四川地区的10起判决提供了分析的样本。发现判决依据的要素主要为虚开的发票份数、虚开的金额、税款流失金额等，但不同地区法院对此坚持掌握的要素认定并不一致。主要有以下几种情形：
1、认定系“情节特别严重”载明的要素为：虚开的发票份数和虚开的金额
在分析的10份判决中，共有8份判决均在判决中载明了虚开的发票份数和虚开的金额，认定为情节特别严重。
2、判决书只载明认定了虚开的金额
在分析的10份判决中，有1份判决在判决中只表述了虚开的金额，法院据此认定为情节特别严重。
3、判决书认定了虚开的套数、虚开金额以及税款流失金额
在分析的10份判决中，有1份判决在判决中载明了虚开的发票份数和虚开的金额，同时还表述了因虚开导致的税款流失金额。但需要注意的是，判决书未表明虚开的套数和份数是否为同一意思的表述。
三、认定“情节特别严重”虚开的金额差异大
分析可以发现，虚开金额是所有认定构成“情节特别严重”的判决书中不可缺少的关键因素。但令人尴尬的是，这一标准却在各个法院判决中差异非常大。在被认定为“情节特别严重”的判决书中虚开金额最低的为773.96万元，同时，其虚开的份数为90份。值得思考的是，该判决书并未表明该案是否尚有其它的特别情形。若与立案追诉标准相比，其虚开份数不足100份，尚未达到立案标准，但虚开金额已超过立案标准40万元的10倍。这样的判决是否表明，在没有明确司法解释的情规定况下，人民法院对“情节特别严重”的认定系参照虚开增值税专用发票罪中定罪量刑的“5万-50万-250万”中蕴含的倍差因素。不过，需要进一步思考的是虚开发票罪量刑就只有两档，以前述倍差为限是否合理。
特别说明，上述51份判决依据的是Alpha数据库中的案例库，检索的条件为：四川地区，案由为虚开发票罪，一审判决。
判决地区 | 虚开份数 | 虚开金额 | 流失税款 |
南溪 | 正数发票1444； 负数发票1368 | 1.36亿 1.27亿 | |
大安 | 90 | 773.96万元 | |
盐边 | 4268.782003万元 | ||
大英 | 783 | 49013.627071万元 | |
783 | 49013.627071万元 | ||
广安 | 268 | 2268.312977万元 | |
船山 | 18030 | 1.78亿 | |
船山 | 退回1661份 | 15,756,694.55元 | |
船山 | 2235 | 18447.9969万元 | |
阆中 | 183套 | 48165836.06元 | 流失1604132.83元 |
法治是最好的营商环境。推动社会法治建设，助力营商环境改善是法律人共同的责任。值此发现书院四周年庆典之际，发现律师事务所将于2019年8月11日下午在成都市新华宾馆举办以“虚开发票类犯罪的预防、辩护与反思”为主题的发现刑事论坛。
本次论坛得到了实务、理论界的大力支持，来自四川省高级人民法院、四川省公安厅、四川省税务局、四川大学、成都市检察院、上海市律协会等多家单位的专家、学者及实务界人士将齐聚一堂，共话此题。届时，公安人员、检察官、法官、税务人员、学者及律师等专业人士将对虚开发票类犯罪的理论与实务问题进行主题分享、沙龙研讨，共商犯罪预防与辩护之策，共研优化营商环境之计，共筑公平正义的法治梦想。
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