在知识产权类侵权案件中，商标侵权案件的数量仅次于著作权侵权案件。
商标侵权案件和著作权侵权案件是批量诉讼的高发领域，但二者比较，商标侵权案件的酌定判赔额度明显高于著作权侵权案件。
鉴于商标侵权案件的部分被告接到应诉通知后手足无措，本文试图为其提供抗辩思路建议。
一、商标专用权的保护范围
拆解构成商标侵权行为的要件，首先要明确商标专用权的保护范围。
《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。这是规范商标注册所有人自身行为，在这个范围内（核准、核定范围）其自身可以自由使用注册商标。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。这是约束商标注册所有人以外的他人行为，在这个范围内（保护范围）他人未经商标注册人许可，不得使用（禁止使用）。要特别注意：禁止他人使用不等于自己可以使用。
由此可见，商标专用权的保护范围大于商标专用权的核准、核定范围，且具有不确定性（商标的显著性强弱、商标的知名度高低不同，商标专用权的保护范围不同）。
二、侵害商标权行为的类型
根据《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国商标法实施条例》《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，有下列行为之一的，构成侵害商标权的行为。
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。可分为三种情形。
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。
（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。
（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。
（六）在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。
（七）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件（仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等），帮助他人实施侵犯商标专用权行为的。
（八）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。此种情形，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
（九）将与他人注册商标相同或者相似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；
（十）复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的。
（十一）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。
（十二）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。
（十三）给他人注册商标专用权造成其他损害的。
三、构成商标侵权行为的要件分析
众所周知，不同的侵权行为构成商标侵权的要件不同。
前文罗列的商标侵权情形中，多处使用了“近似的商标”“类似商品”“容易导致混淆”“误导公众”等限定词。单从文义理解，这是构成商标侵权行为的要件之一，也是被告抗辩的突破要点所在。
以前两种侵权情形为例，简要分析侵权要件如下：
“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”构成商标侵权行，需要同时满足未经商标注册人许可、商品相同、商标相同、有使用行为（不合理的商业性使用，通常理解为生产或者提供服务）四个要件。
“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。具体可分为三种情形：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；（二）未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同，容易导致混淆的；（三）未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的。其中，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的”构成商标侵权行，需要同时满足未经商标注册人许可、商品相同、商标近似、有使用行为（不合理的商业性使用，通常理解为生产或者提供服务）四个要件。
四、被诉商标侵权的抗辩思路建议
被诉商标侵权的抗辩思路，既是撰写答辩状的思路，又是质证的思路、举证的思路、辩论的思路、上诉的思路、申请再审的思路、申请抗辩的思路。笔者建议，被告从以下向个角度进行思考：
（一）管辖权异议
对此部分诉讼代理人刚愎自用、不屑一顾。笔者认为，一方面法院对知识产权案件的管辖权时有调整，可能部分法官也没太明白，尤其是在知识产权案件数量较少的基层法院和中级人民法院。另外，由于某些司法现状的原因，提出管辖权异议，可能本案会被移送。另一方面，提出管辖权异议虽然是程序性事项，但是实务中，也许本案就视为撤回了。尤其是批量案件中，原告及其代理人不愿意为某一具体案件付出太多成本……）。
（二）原告的主体是否适格
原告是否为商标注册人；商标受让人是否提交了转让证明；继承人是否提供合法继承的证明。
商标使用许可是否向国家知识产权局办理了备案（商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人）。再次的商标使用许可是否是经商标注册人同意。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“……排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼”。
（三）涉案注册商标是否具有被撤销、被无效宣告的理由
涉案的注册商标是否违反了商标注册的禁止注册条款；是否属于禁止使用条款；是否属于恶意抢注被告或者他人商标；是否连续三年未使用涉案注册商标；注册商标是否已经成为通用名称。如果是，建议被告立即申请无效宣告原告的商标，或者申请撤销原告的商标。
（四）诉讼时效是否已过（略）
（五）不侵权抗辩
1. 不满足商标侵权要件
这个要区分每一种侵权情形，逐一分析其商标侵权要件。其中最常见、最重要的抗辩理由是：商品不相同、不类似；商标相同、不近似；没有商业性使用（合理使用）。此外，原告注册的是商品商标，另一方使用的是服务商标也是一种抗辩事由。以餐饮为例：原告在第30类（食品或佐料）上注册了某商标，被告在第43类（餐饮服务）上注册了相同的商标，被告的餐饮店内使用的餐具、佐料包装上均印刷了该商标。被告抗辩说：自己在店内使用的餐具、佐料包装上均印刷了该商标的行为，属于对43类商标进行使用的行为，也许能够获得不侵权的判决结果[1]。
2. 在先权利抗辩
被告在自己拥有的在先权利主要是：商标权、著作权、外设设计权、（老）字号、单位名称的简称等。
3. 在先使用抗辩
商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用于注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其（被告）附加适当区别标识。注意在先使用抗辩权仅限于本人（本单位）使用，不可以继承和受让[2]。
4. 存在其他争议未解决
原告与被告曾经存在合同关系，后来关于合同是否生效、是否解除等事实双方存在争议。由此导致需要先解决合同纠纷或者权属纠纷争议，后解决侵权争议案件。
5. 合理使用
（1）商标的一部分缺乏显著性
注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。例如原告的注册商标为“小天鹅火锅”五个字，其中注册商标专用权人无权禁止他人正当使用“火锅”二字。原告的注册商标为“黄果树”（贵州某地名），注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。这里被告需要举证或者是充分阐述自己使用的正当性，即是善意使用（客观上没不会使相关公众对商品的来源产生混淆误认）。
三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
（2）非商标性使用
虽有使用行为，但不属于商业使用。商业用途就是产品是以商业活动为目的，通过商业行为从而获得收益。例如仅用于娱乐、学习、教学等场景。
例如某一厂商在网络平台出售数据线，在商品简介中显示了“华为”“苹果”等文字。
如果没有将其显著位置、突出使用，通常理解为叙述性使用的指示性使用，表达该可以适配的产品。
例如《水浒传》有云，“没有三两三，岂敢上梁山”。能喝得了三两三白酒的人，可以说酒量过人。在生活中，“三两三”也可以用来代指“具有过硬本领”。四川两家酒企泸州大世界酒业有限公司（下称大世界公司）、 四川蜀国春酒厂（下称蜀国春酒厂）、泸州泸坪酒类销售有限公司（下称泸坪酒类公司）围绕“3两3”标识已缠斗几年。在白酒商品上使用“三两三”标识属于商标性使用还是描述商品规格的作用存在争议[3]。
（六）赔偿数额，尤其是惩罚性赔偿问题（略）
（七）销售者合法来源抗辩
2013年的《商标法》（已经被修改）第六十四条规定了，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。也即是虽然（定性为）侵权，但可以免赔（民事责任的承担方式之一）。但是2019年的《商标法》第六十条规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”。也即是虽然（定性为）侵权，但行政机关仅处以“责令停止销售”的行政处罚决定（行政责任的承担方式之一）。
因此，合法来源抗辩不一定能免除民事责任。但被告提出合法来源抗辩可以争取少赔、免除赔偿性赔偿、免除罚款等行政责任。销售者要高度重视，在采购货源时，要迟到审慎的注意义务。
(八）寻找和解、调解的谈判筹码
例如对原告的专利提出无效宣告，对原告申请中的发明专利提出异议（第三方公众意见），对原告的垄断行为、不正当竞争行为进行行政投诉或者提起民事诉讼，还可以从原告的子公司、母公司、关联公司、实际控制企业、商业合作伙伴等方面入手，以及其他合法的商业策略。
（九）提起反诉（其作用与提出管辖权异议类似，略）
注释： [1] 详见徐某诉德阳市某食业有限公司、太原市某丸子汤店侵害商标权纠纷一案，一审（2015）德知民初字第217号、二审（2016）川民终970号、再审（2017）最高法民申3402号。 [2]详见泸牌老窖股份有限公司与泸州老窖股份有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案。 [3]《“三两三”是商标性使用还是描述性使用 》，作者IvesDuran，知产力公众号2018-07-27 发表 声 明 本文仅代表作者观点，不得视为发现律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用，请注明出处。 作者简介 About The Author 黄大海 发现律师事务所 专职律师 省律师协会知识产权专业委员会委员 涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员 擅长领域：知识产权、商业秘密、反垄断与反不正当竞争、公司股权、商事诉讼、刑事 李龙辉 发现律师事务所 律师助理 知识产权师职称、知识产权法法学学士 擅长领域：知识产权（专利、商标、著作权）的确权申请、管理咨询、检索分析、维权保护，专精特新企业与高新技术企业认定申报代理 发现所知产团队介绍 发现所知产团队，擅长从知识产权确权、运用、保护、管理、咨询以及标准必要专利布局、商业秘密保护、反不正当竞争等角度为客户提升竞争优势或者排除竞争妨害提供解决方案与代理服务。 团队聚焦创新、创意、品牌，服务知产、智产、资产；为技术研发赋能，为品牌保护助力；致力于为科技企业、产业园区、高等院校、科研组织构建核心竞争优势，实现持续高质量发展，共享创新者红利。
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