发现刑辩 || 浅析医疗损害鉴定在医疗侵权案中的司法适用现状
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摘 要
“无鉴定则无司法裁判”。作为医疗侵权案中的医疗损害鉴定越来越趋于主导地位，法官在审理医疗侵权案件过程中，越来越依赖于医疗损害鉴定及其意见。此司法现状长期存在且短时间难以改变，直接影响着医疗侵权案诉讼律师代理策略的制定及工作开展。下面，笔者结合长期医疗工作实践对该现状做一说明，以期为律师在医疗侵权案中如何对待医疗损害鉴定提供借鉴。
一、医疗损害鉴定的定义及司法解释规定
医疗损害鉴定是在民事诉讼过程中，为明确医疗损害责任，由人民法院委托相关鉴定机构及鉴定专家进行鉴定的司法辅助活动，司法实践中存在委托医学会进行医疗损害鉴定和委托司法鉴定机构进行医疗损害鉴定两种方式。
《民事诉讼法解释》第121条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。《医疗损害责任司法解释》第8条规定，当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应当准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。可以看出，无论是《民事诉讼法解释》还是《医疗损害责任司法解释》都赋予了医疗侵权案双方当事人申请医疗损害鉴定的法定权利，唯一的区别在于，《民事诉讼法解释》规定当事人申请鉴定须经法院审核，《医疗损害责任司法解释》规定当事人申请鉴定无须法院审核。司法解释的明确赋权，使医患双方在医疗侵权案中经常性申请医疗损害鉴定成为必然。
二、医疗损害鉴定在医疗侵权案中占主导地位的司法实践现状
（一）案件事实复杂涉及较多医学知识进行专业鉴定
医疗侵权案件发生在医院诊疗活动中，该类案件在司法审判中的争议点往往是该构成医疗侵权的诊疗行为是否存在过错并造成患者人身和财产损害，该问题涉及临床医学专业知识及其判断。而临床医学属于自然科学且属于循证科学，既涉及科学也涉及经验总结，同其他自然科学类学科相比有特殊性。法官在案件审判中当涉及医学专业知识及其判断时，基于弥补其医学知识的不足，进行医疗损害鉴定自不待言。
（二）案件事实简单不涉及过多医学知识案件也进行鉴定
案件事实简单不涉及过多医学知识案件一般不需要进行医疗损害鉴定，但囿于法官裁判的重视和审慎，在司法实践中普遍进行鉴定广泛存在。例如医疗机构在没有征得患者同意的情况下对患者行恒牙正畸手术，错误拔掉患者四颗健康恒牙，导致患者伤残及精神损害。该案中，医疗机构没有履行知情同意义务即行拔牙外科手术，属于《民法典》第1222条中的“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规定的规定”，依法应直接推定医疗机构或其医务人员存在过错，并承担全部过错责任。但在该案审理中，法官依然会要求医患双方申请医疗损害鉴定，原因很简单，因为法官不懂医，即便懂医，在要求医患双方申请鉴定的理由上也会提出需要医疗损害鉴定明确过错及因果关系。
（三）医疗损害鉴定质证的程序化和虚实体化
根据《民事诉讼法》第63条规定，鉴定意见依然是民事诉讼规定的八类证据之一，作为证据必然要经过举证和质证程序。《民事诉讼法解释》第104、105条规定，人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。但司法实践中，由于医疗侵权案件本身和医疗损害鉴定的专业性，对方对鉴定意见进行实体质证的概率较小，除了申请专家证人辅助外，较为通常的情况便是申请重新鉴定。而申请重新鉴定被法官允许的可能性又会因该鉴定是医学会作出还是司法鉴定机构作出而不同。一旦重新申请鉴定不被准许，该医疗损害鉴定基本就是裁判依据。法官的精力则更多放在过错原因力大小和赔偿数额确定上。
三、医疗损害鉴定在司法实践中占主导地位的原因分析
（一）医疗损害鉴定涉及医学专业知识和临床实践经验
临床医学专业技能需要经历至少本科5年制教育且在临床工作多年才可能成为一个合格、成熟的执业医师。以公立医院副主任医师举例，至少要经历5年本科学历教育、3年研究生学历教育、5年住院医师、5年主治医师、最低年限为18年，才能称为专家，才可能出专家门诊。同时，临床专业细分科目很多，每个专业的知识和技能各不相同，普外科的副主任医师基本不敢对心血管内科专业的病例发表意见，同样神经内科副主任医师也基本不敢对骨科专业的病例发表意见。这种专业性使法官和不具有医学专业背景的律师望而生畏，不敢也不愿直接介入并评价，这复合人类的基本认知。
（二）医疗侵权案多涉及人的生命健康权，部分案件医患矛盾剧烈
医疗侵权案是指是人身损害案件，涉及人的生命健康权，该类案件非死即伤、人命关天，部分妇产医疗侵权案更涉及一尸两命，牵涉到整个家庭，不可谓不重大。同时，部分医疗侵权案件中，医患矛盾不可调和、争议极大，实践中产生较大群体性纠纷和杀医事件亦不少见。对此类案件，无论是案件双方当事人、代理律师还是居中裁判的法官，尽必要的重视和审慎应是题中之意，为保障裁判的科学性和客观性，借助专业鉴定机构进行鉴定符合法律规范要求。
（三）基层法院民事案件众多，审判压力较大
据不准确统计，一些基层法院一名法官年结案超过300件，一个工作日平均结案1-2件，加上平常的开会和学习任务，法官的审判压力不可谓不大。在这种情况下，法官必须确保高效审理每一个案件，对于医疗侵权案这种涉及医学专业知识的案件，法官既没有时间也没有精力去做充分的调查取证和知识学习，特别在有医疗损害鉴定这一专业鉴定意见时，让法官全方位仔细分析每一例医疗侵权案中的医疗过错更不可能。此时，直接依据医疗损害鉴定作出裁判便成为了多数法官的通常选择。
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