发现原创||“认罪认罚从宽”的另一面
2018年10月26日修订《刑事诉讼法》当日，该法即行生效，这种玩法还不多见,说明修法意愿很迫切。认罪认罚从宽这项制度前两年在一些地方试点，但忙于办案的非试点单位估计还有点摸不着边。这次修法加入速裁程序，并配套相关新的工作内容和时限要求，估计会让基层检、法的小伙伴假装高兴。然而，对面坐的律师确实有些高兴，因为很多案子以前没有律师辩护，现在都会有律师出现，意味着以前很多不接触或很少接触刑事案件的律师，以后会有更多机会。
有学者分析，修法后的趋势是20%的办案力量应对80%的案子，80%的力量解决剩下20%的复杂案子。关于这些复杂案件，刑辩律师是否准备好应对如此机遇和挑战？机遇是专业性将更加强化，专业律师将越走越好；挑战是公诉人办理复杂案件的水平会进一步提升，让本已不均衡的控辩力量更难平衡，传统的万金油式打法可能很难应对。前日一个网络直播庭，法官当庭表示让辩护人专业一点，不要闹笑话……
针对这20%的复杂案件，我简要梳理一点思路，作为自己未来学习的方向。
一、侦查和审查逮捕阶段的辩护
业内有黄金37天法则一说，但江湖上有个不好听的标签——捞人，就是让犯罪嫌疑人复归自由。被公安机关刑拘后到逮捕前，一般情况下最多只有37天时间，第37天当晚24点，要么放人，要么逮捕。根据法律规定，侦查阶段律师没办法阅卷，只能通过会见犯罪嫌疑人及与家属沟通了解案情，公安机关一般只会向律师蜻蜓点水试的说些案情；律师通过这些信息构建自己对案件的理解，基于制度制约的设计，公安机关会将绝大多数案件报请检察机关批准逮捕，所以律师很难直接从公安机关变更强制措施。案件到检察机关审查逮捕后，检察官只有7天办案时间（包括周末），若律师经验不足或专业不到位，在这个阶段很难提出让检察官不逮捕的意见。制度设计的某些考核措施，已经让很多案件必然被逮捕，恰恰也是这些门类繁多的考核，让很多案件有了不被逮捕的可能性。这个真要学习一下雷建昌老师在“听见庭立方”里的课程！目前我正在反复学习……
二、审查起诉阶段的辩护
除了与公诉检察官沟通案件之外，还可以申请羁押必要性审查。
一是辩护思路前置化，充分与公诉检察官沟通。说点亲身经历，此前在公诉岗位偶尔会遇到如此律师，见面后先说这是一个错案，再说检察官要对自己承办的案件终生负责，如果非要起诉的话，那我们法庭上见……还有些律师会说，跟公诉检察官沟通没有意义，因为检察官不能决定案件结果……要知道，员额制改革后很多办案人员本来就已经很苦逼，能够花时间跟律师沟通的案件，说明检察官有意听取律师意见。在现有制度设计之下，提前与公诉人沟通，结合证据发表专业辩护意见，将存疑的事实阻拦在起诉书之外，已然是很大的成功。而这一切都有赖于辩护思路的前置化，在提起公诉之前，公诉人有一定程度的无罪推定思维，一旦提起公诉，公诉人更多地只能在法庭上据理力争。因此，尽早提出辩护意见，与公诉检察官充分沟通，为当事争取最大化利益。
二是申请羁押必要性审查。很多案件在侦查阶段不具备取保条件，但在审查起诉阶段却可以取保。审查起诉阶段的羁押必要性审查，这是新近几年的制度，新制度出台有很多背景，但可以肯定的是，新制度出台后一定要发挥作用——我只能说这么多了——2016年最高检还出台了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》。
三、法庭审理阶段的辩护
一是构建辩护人审查认定的事实。这20%的复杂案件，一定是专业化的较量。通过法庭发问、质证努力向合议庭展示律师构建的案件事实（我一直有个不成熟的想法，刑辩律师在递交书面法律意见的同时，应当如公诉人制作审查报告一样，根据现有证据构建案件事实），与起诉书认定的案件事实同步出现、同台对抗。一方面针对起诉书认定的案件事实进行辩护，另一方面逐步向法庭呈现辩护人认定的案件事实，只要专业水平高、控庭能力强，一定有机会赢得应有的职业成就和成就感。
二是注重打动人民陪审员。《人民陪审员法》之后，陪审员对案件事实独立发表意见并行使表决权。陪审员对案件事实的理解，带有较强的感情色彩，意味着西方电影中的法庭“表演秀”可能出现在未来的中国法庭。刑辩律师在专研法律、理性对抗的同时，还应具备基本的煽情能力，以及综合运用多种证据出示方式（如视频、图片等）渲染气氛的能力。
三是证人出庭作证制度前景不明。证人出庭率低的问题，多年来并未有多大改善，本次修法也未有突破。这本是刑辩律师大有可为的一项制度，也是刑事案件由“以侦查为中心”向“以审判为中心”转变的重要制度设置，却难以落地生根……检察机关每年大力推进证人出庭作证，2013年开始列入专项考核，这都没让该制度繁荣昌盛，要想让刑辩律师来推进，估计不乐观。
四是法庭辩论要以事实、证据和法律为辩点。法庭辩论被律师放大了，很多律师认为刑事案件的代理就在于法庭辩论环节的表演，只要在这个环节多说些想说的话，就能打败公诉人，也能赢得家属信赖，其实真的跑偏了。没有细致、精心的法庭发问和质证，你的辩论会显得很苍白无力，更没人愿意认真听。法庭辩论并不是大学生辩论赛，法庭辩论需要依据在案证据及法庭调查情况及时总结，言之有理、言之有据、言之有物。如果没办法在短时间内通顺流畅的总结，可以当庭陈述要点，庭后补交书面意见。
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