以房抵债，何时可以排除普通债权人的强制执行？|| 再审研析
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再审研析栏目，聚焦最高法院和四川高院再审案例，研析裁判要旨，启迪办案思路，每周三在这里与您准时相约。
本期作者：罗毅、于诗佳
开发商与承包人约定以开发的商品房抵偿欠付的工程款，该方式是否属于行使建设工程价款优先受偿权的方式？如果答案是肯定的话，该种方式能否排除普通债权人申请对用于抵偿工程款商品房的强制执行？
建机工程公司是“邑都上城”楼盘二期、三期土建、水电安装工程的施工人，因开发商大邑银都公司拖欠其工程款683万元，双方签订协议书约定大邑银都公司以15套房屋共2819.53平方米作价733万元抵偿欠付工程款，房款超出的50万元由建机工程公司支付给大邑银都公司，建机工程公司可以将抵偿的房屋出售，大邑银都公司配合购房人办理权属证书；双方在协议书中还约定了其他事项；协议书附表明确了15套房屋的房号、面积和价格等事项。
协议签订后，大邑银都公司将抵债15套房屋的钥匙交给建机工程公司。2016年4月28日，建机工程公司与大邑银都公司签订了14份《商品房买卖合同》。2016年4月29日，大邑银都公司开具了14份商品房买卖合同约定房屋的销售不动产统一发票。商品房买卖合同签订后，其中两套房屋的买卖合同在登记机关进行了合同备案登记。
紫杰投资公司在与宁波银都公司、大邑银都公司等借款合同纠纷一案中申请诉讼财产保全，人民法院对大邑银都公司用于抵偿工程款的13套房屋进行了查封。2018年7月23日，建机工程公司提出执行异议，人民法院裁定中止对案涉13套房屋的执行。紫杰投资公司遂提起执行异议之诉，请求准许执行上述13套房屋。
一审裁判要旨
民事强制执行中对无过错买受人的物权期待权进行保护，通过赋予其优于普通债权的权利层级保护方式给予优先保护，其价值取向在于：在同是债权的情况下，购房人的债权因为是先履行的债权而应当得到优先保护，无过错的买受人对物权的期待权应当特殊保护。在执行异议之诉中，执行异议和复议规定有参照适用的价值。参照执行异议和复议规定第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”建机工程公司因与大邑银都公司因先存在的建筑工程施工合同关系，大邑银都公司拖欠工程款未支付，双方通过协商一致采用以物抵债的方式消灭拖欠工程款的合同之债，由此订立商品房买卖合同，并按照合同约定的价款以金钱债权抵偿合同价款，可作为履行付款义务的一种方式，不违反法律规定，也不影响国家、集体和他人的合法权益，法律上应予以认可。作为依法成立的合同，对双方均发生约束力，双方只需按照合同约定履行则可最终完成以物抵债的约定并实现物权变动。但建机工程公司在双方商品房买卖合同成立后，并未主动行使合同权利和履行买受人的义务，这一点从建机工程公司一直没有交纳物业服务费可以看出，再结合建机工程公司和与大邑银都公司签订的协议书看，明确约定了物管费从建机工程公司将房屋转让给第三方后才计收，且第三方购房后大邑银都公司需无条件配合办理权属证书，说明建机工程公司最根本的目的还是处置约定的抵偿房屋以实现债权，这才是导致在商品房买卖合同签订后仍迟迟未办理权属登记的根本原因，拖延两年以上后又因其他案件的执行被查封，属于建机工程公司自身的原因所致。建机工程公司于房屋的合同权利是真实的，但因自身的原因造成权利的不完整，不足以排除人民法院强制执行，遂判决准许执行上述13套房屋。
二审裁判要旨
案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制措施，这一诉讼标的的基础是案外人与被执行人谁对该执行标的享有实体权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，足以排除强制执行的权益范围，应当为所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。建设工程优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，这种优先权仅是债权实现的顺位优先权利，而非所有权等实体权利，不能阻止执行标的的转让、交付，不属于“足以排除强制执行”的民事权益。更何况，本案建机工程公司与大邑银都公司选择直接用房屋抵偿建机工程公司的工程款，这种方式也与法律规定的建设工程优先受偿权行使的方式不符。因此，建机工程公司关于可基于建设工程优先受偿权排除本案执行的理由不能成立。故，二审法院维持一审判决，准许执行上述13套房屋。
再审审理裁判要旨（2020）最高法民申352号
建机工程公司以与大邑银都公司签订的以房抵债《协议书》方式行使建设工程价款优先受偿权，符合工程价款优先受偿权实现方式。紫杰投资公司对大邑银都公司享有的是普通借贷债权，而建机工程公司作为案涉工程项目的承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，该权利应优先于紫杰投资公司的普通债权得到受偿，建机工程公司就案涉房屋享有的权利足以排除紫杰投资公司的强制执行。
（一）以房抵债属于行使建设工程优先受偿权的方式。
关于建设工程价款优先受偿权的行使方式，不论是合同法还是民法典均规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因此，承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式为“协议折价”或“申请法院拍卖”。
对于“协议折价”的具体方式，理论上有不同的理解。江平教授撰写的《中华人民共和国合同法精释》第224页（中国政法大学出版社1999年版）认为，折价是指发包人与承包人双方协商后确定价格，并将工程卖于第三人。全国人大法工委则认为，折价系直接将工程项目所有权转移于承包人抵作工程款（见胡康生主编《中华人民共和国合同法》释义第439页，法律出版社1999年版）。还有的学者认为，承包人既可以与发包人协议将工程全部或一部分折价卖给承包人，也可以协议将建筑物出卖给第三人后，由承包人从出卖的价款中优先受偿。
实践中，发包人与承包人协商约定，将发包人的部分房屋按照一定的价格抵偿承包人的部分工程款，双方签订商品房买卖合同或商品房预售合同，有的合同办理了备案登记，有的合同并未办理备案登记。以抵偿工程款的方式购买房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建设工程价款优先受偿权，承包人取得工程所有权后，可以进行处分予以变现，也可以抵偿其所负其他债务。故，发包人与承包人约定以房抵债可以认定为行使建设工程优先受偿权的方式“协议折价”。
（二）以房抵债产生“协议折价”优先权效力的条件。
1. 发包人和承包人具备“协议折价”行使优先权的意思表示。
从实践中大量案例来看，虽然双方达成了以房抵债行使优先权的合意，但双方并未签订书面协议，往往是由发包人与承包人直接签订商品房买卖合同或商品房预售合同予以替代，故从司法审判角度，上述买卖合同或预售合同不能直接被认定为“协议折价”行使优先权的方式。在此情形下，需要进一步提供双方达成了以房抵债行使优先权的证据材料。否则，极有可能导致上述行为无法被认定为行使优先权。具体到本案中，开发商出具的《关于我司为四川省建筑机械化工程有限公司抵偿房屋办理过户登记有关情况的说明》中载明，因邑都上城项目欠付省建机公司工程款6830778元，该公司享有该工程价款优先受偿权，故双方约定将15套房屋用以抵扣欠付建机公司的工程款6830778元。故，人民法院认定本案中以房抵债的行为属于行使建设工程价款优先受偿权的方式。
2.双方已进行结算，工程价款确定，发包人支付工程款期限届满。
优先受偿权的范围是指建设工程价款优先受偿权所担保的债权范围，即在建设工程施工合同中何种债权可得优先受偿。根据建设工程优先受偿权的规定，上述债权以“建设工程的价款”为限。故，只有在双方对工程进行结算，工程价款确定后，如果发包人在清偿期限届满之后逾期付款，承包人才享有建设工程价款优先权。在此情形下，以房抵债协议才具备确定有效的条件。
3.以房抵债协议不损害第三人合法权益。
因以房抵债协议是发包人与承包人自行协商达成行使优先权的方式，在某些情形下，可能被认定为无效或被撤销。例如，双方以明显低于市场价的价格将房屋折价抵偿工程款，或在承包人已经尚失优先权的情形下，仍然签订以房抵债协议形式优先权。本案中，双方按照备案价进行抵偿，还约定超出的房款金额50万元由建机工程公司支付给大邑银都公司，故不存在损害第三人合法权益的情形。
（三）以房抵债是行使建设工程价款优先受偿权的方式，可以排除普通债权的执行。
1.以房抵债不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议复议规定）第二十八条、第二十九条。
以房抵债合意达成之后，双方往往会签订商品房买卖合同或商品房预售合同，执行异议复议规定第二十八条、第二十九条是否适用，司法实践中存在较大争议。从执行异议复议规定的立法目的来看，该条意欲保护的权益，均是真实的买受人基于购买不动产之目的而成立的合法有效的买卖关系所形成的针对该不动产交付及权属变动的债权，保护的是真实不动产买受人对该不动产享有的物权期待权。而签订以物抵债的目的是为了实现承包人的工程债权，其本意并非购买案涉房屋，与前述法律规定的保护对象范围不相符。故，以房抵债情形下，不能以上述规定作为判断其能否排除执行的依据。
2. 建设工程价款优先受偿权属于“足以排除强制执行”的民事权益。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释（2020修正）》第十四条的规定，足以排除强制执行的权益范围，应当为所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。建设工程价款优先受偿权虽然不是所有权，但该项权利是可以阻止执行标的转让、交付的实体权利。
关于建设工程优先受偿权的权利属性争议，主要体现为法定抵押权与法定优先权之争。《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》就认为，建设工程款优先受偿权属于法定抵押权。另一种观点则认为，优先权制度的设立主要用于解决现阶段日益严重的拖欠工程款及农民工工资问题，是基于正义对利益的分配，是法律赋予特定权利人享有优先于其他权利人受偿的权利。即使司法实践中存在上述分歧，但均认可优先受偿权属于实体权利，而非仅仅是债权实现的顺位优先权利。
3.基于建设工程优先受偿权的特征，与其他权利冲突时，该权利优先于普通债权。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定，承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
从权利的效力的角度而言，优先受偿权都具有优先性，即债权人可以优先于无担保的其他债权人，就债务人财产享有优先受偿的权利。作为优先受偿权的一种，建设工程价款优先受偿权当然具有优先受偿性，该权利优先于普通债权。
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罗毅律师再审团队，是以发现律师事务所创始合伙人罗毅主任为核心的精英律师团队，专注办理高审级民商事再审案件，致力推动解决疑难复杂民商事诉讼，2020年度办理各类型案件标的额80亿元。
罗毅律师担任四川省第十三届人大代表、四川省律师协会副会长、四川省法学会诉讼法学研究会副会长、四川省高级人民法院特约监督员、四川省公安厅特邀监督员、成都仲裁委员会仲裁员。再审团队成员十余人，均拥有法学硕士及以上学位，理论功底深厚，实践经验丰富，竭诚提供专业高效的法律服务！
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