破产企业工程质量保证金与履约保证金的性质认定及保护顺位分析 || 发现原创
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摘要：在房企破产程序中，工程款债权的优先权问题法律具有明文规定，故实践中不存在争议，但是与其相关的工程质量保证金、合同履约保证金是否属于享有同样的权利，理论上学者们持不同的观点。司法实践中认为工程款中预留的工程质量保证金属于工程款的一部分故享有同等的优先权，相反履约保证金因不属于工程款的一部分则为普通债权，不享有优先权。但本文通过分析认为是在工程质量保证金及履约保证金实质上均具有担保的法律性质、具备同样的法律目的且在法律效果上具有高度的重合，如在法律顺位保护上天差地别，将不利于承包人的权利保护。
关键词：履约保证金；质量保证金；优先权
一、质量保证金与履约保证金的法律性质及关系分析
（一）质量保证金与履约保证金的关系分析
履约保证金是指工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，弥补给发包人造成的经济损失。依照《建设工程质量保证金管理办法》第二条之规定，“建设工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”
从定义上来看，两者具有明显的差别。首先，资金来源不同。履约保证金一般是由承包方以其自有资金提前支付给发包方，其来源于承包方自身，其主要表现方式有银行保函、银行承兑汇票或现金。而质量保证金则是应付的建设工程款中预留的部分，其来源于发包方且仍属于工程款的一部分。其次，约束的目的不同。履约保证金的目的是担保承包人完全履行合同，主要保证工期和质量符合合同的约定，其更多的是一种约束工程质量的手段。而履约保证金的功能在于承包人违约时，赔偿发包人的损失，其更多的是一种赔偿补救措施。
（二）质量保证金与履约保证金的法律性质分析
从相关法律规定来看，依据《招标投标法》第六十条规定，“中标人不按约签订合同的，履约保证金将被没收，如果足以弥补招标人的损失的，还应当对超过履约保证金部分予以赔偿”，《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条规定 “招标人不履行合同的，应当双倍返还中标人履约金”之规定，本文认为上述规定实质上是将履约保证金等同于“定金”性质。
其次，根据《建设工程质量保证金管理办法》第六条“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。”之规定，本文认为履约保证金与预留的工程质量保证金的现实目的及存在意义几乎一致，两者的最终目的都是为了维护合同的法律效力，保障合同的正常履，在一定情形下，履约保证金可转换为质量保证金。
二、工程质量保证金在破产企业中权利保护顺位分析
根据《中华人民共和国合同法》一百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一款之规定，建设工程价款享有优先权且该优先权优于抵押权和其他债权。同时依照《建设工程质量保证金管理办法》第二条之规定可知，建设工程质量保证金是在应付的工程款中预留的资金，其属于工程款的一部分，故其享有优先权。其次在多数法院的判决当中，都是通过认可建设工程质量保证金属于建设工程价款的一部分，因此认定建设工程质量保证金应当同建设工程价款一并享有优先受偿权。故我国司法机关对于建设工程质量保证金是否属于工程价款的一部分，是否应当享有优先权总体而言亦持支持态度。如（2020）皖15民终2049号、（2019）浙06民初751号、（2020）川13民终256号裁判案例。
三、履约保证金在破产企业中权利保护顺位分析
由于众多学者对履约保证金法律性质的认定观点不同，才进一步导致对履约保证金应享有何种权利及其保护顺位上有了分歧。目前观点主要有以下三种：
（一）违约时的赔偿补救措施，属于普通债权
由于履约保证金是指工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，弥补给发包人造成的经济损失，故部分学者认为履约保证金是承包人违约时的赔偿补救措施，其性质与一般债权并无区别，属于一般债权债务关系，则当然不应当享有优先受偿权。其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”由于履约保证金是由承包人于工程价款之外的另有资金进行支付，不属于工程价款的部分，因此也应当不享有优先受偿权。如（2015）绍柯民初字第1325号、（2013）商民再终字第17号裁判案例。
（二）实质作用与工程质量保证金一致，应享有优先权
正如上文所述，部分学者认为履约保证金与质量保证金都名为保证金且均具有担保的性质，其次《建设工程质量保证金管理办法》第二条以及《建设工程质量保证金管理办法》（建质【2017】138号）第六条之规定，明确两者不可同时存在，即两者的现实目的及存在意义是相同的。其次，履约保证金是由承包方预先支付，而承包方同时还需要承担材料费，人工费，设备费等等一系列的必要费用，因此这方面的款项无疑存在十分紧迫的优先支付性，因此承包方对于这方面的资金，应当同质量保证金一样，具有优先受偿权。本文偏向于该种观点，认为法律既已明文规定缴纳了履约保证金则不得预留工程质量保证金，且履约保证金的适用范围是包含质保期内承包人的履约责任的，则两者的法律后果就应当一致，而不应因其资金来源不同就否认其性质，进而否认其优先权。
（三）所有权未转移，承包人可行使取回权
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”该规定明确在金钱上可以设定质权，强调特定化是金钱出质的实质要件。正如上文所述，履约保证金同样具有担保的法律性质，即当其作为承包方履行建设工程施工合同的一种保证时，就具备了担保金的性质，应理解为一种“金钱质押”，具有担保物权的法律效力。根据该规定，当履约保证金作为“金钱质押”的一种形式，则不应再适用“占有即所有”的规则，而应根据动产质押仅转移占有质物、而不转移质物所有权的原则，认定该履约保证金仍为承包方所有。此时承包人即享有破产法第三十八条规定的取回权，但该取回权的具体行使程序、条件还需结合承包人与发包人所签订的施工合同的具体履行情况。
结语
目前在房企破产程序中，针对工程款中预留的质量保证金的优先权问题各界基本持一致观点，针对施工合同履约保证金行使取回权相对比较少见，有部分债权人主张行使优先权，但司法实践中均不予认可。如何定义履约保证金的性质和权属，是正确处理履约保证金问题的前提，实践中还需要进行充分的法律论证。本文仅是笔者的个人观点，还需在实践中继续摸索前行，总结经验，兼顾各方利益。
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