导读
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引言
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基本案情
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一审法院观点
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二审法院观点
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检察院抗诉意见
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再审法院观点
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律师评析
一、“末位淘汰”的性质分析
二、“末位淘汰”的本质分析
三、“末位淘汰”构成合法解除的充分必要条件
四、抗诉成功的条件分析
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结语
引 言 用人单位通过设定“末位淘汰”方式解除劳动者劳动合同，是否合法呢？本案一、二审法院认为合法有效，但是省检察院不服，提起抗诉，省高级人民法院审理后认定用人单位的做法属于违法解除，应当赔偿双倍经济补偿金。 劳动者因此多获得30多万元的经济赔偿。 基本案情
1994年5月，A到W市公路局安丘局从事公路养护工作。2002年6月19日，安丘市公路局投资成立X公司。2013年1月1日，A转到X公司工作。 2017年2月27日，X公司召开“推进公司机构改革调整组织架构全体职工大会”，传达：根据市局要求和全市公路系统经营性单位2017年全面改制的需要，本着末位淘汰的原则，对一部分不适合目前工作岗位的人员劝退，补充适用公司发展的新鲜血液。因此，公司的部分职工，考评末位淘汰后将不能继续履行劳动合同。本次减员将超过公司全员的10%，对人员裁减事宜，现向全体干部职工予以公布。本次人员的裁减，采取公平、公正的民主评议方式进行，评议差的职工将被裁减。被裁减的人员，公司将根据法律规定予以补偿。A参加了大会。2017年4月1日至5月31日，X公司对A进行了“考核末位人员培训”。 2017年6月1日，X公司向A下达《解除合同通知书》，内容为：根据W市公路管理局全面改制的要求，和我公司人员组织框架现状，决定对年度考核民主评议中名次较差的人员进行精简。A同志在本次考核中考评较差，属裁员范围。经过两个月的培训，至今仍然没有适合A同志的工作岗位。经研究决定，公司与A同志解除劳动合同。A在该通知书上签字。 此后，A、X公司对经济补偿金进行协商，双方未达成一致。
一审法院观点
关于解除劳动关系是否违法问题。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。” X公司在2017年2月27日的职工大会上，已明确告知“公司的部分职工，考评末位淘汰后将不能继续履行劳动合同”；2017年4月1日至5月31日，X公司对A进行了“考核末位人员培训”；2017年6月1日，X公司向A下达《解除合同通知书》，告知A在本次考核中考评较差，属裁员范围，经过两个月的培训，至今仍然没有适合A的工作岗位，经研究决定，X公司与A解除劳动合同，A在该通知书上签字。综上，X公司与A解除劳动合同的依据和程序，均符合上述法律规定，予以认定。 根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第29条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或者‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”A主张，X公司通过‘末位淘汰’形式单方解除与A的劳动合同，是违法解除劳动合同。 一审法院认为，该规定系指没有履行《劳动合同法》第四十条规定的程序，即“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”即解除劳动合同的情形，是违法解除劳动合同。X公司履行了提前通知义务，解除劳动合同的程序合法。且，“劳动者不能胜任工作”法律并没有明确的评判标准，采用民主考评系目前的普遍做法，“末位”与“不能胜任工作”虽不能绝对划等号，但考核“末位”系对工作能力低的评判已为大众所普遍接受。故X公司解除劳动合同的事实依据亦不违反法律规定。A主张X公司通过“末位淘汰”是违法解除劳动合同，不予支持。
二审法院观点
二审法院认为，关于解除劳动合同是否属于违法解除的问题。根据《劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，X公司对A进行了“考核末位人员”培训，认为其仍然不能适合原岗位工作，亦没有适用其工作的新岗位，遂与张A解除劳动合同，并非因“考核末位”而径行解除劳动合同，故原审据此认定解除劳动关系不属于违法解除情形，并无不当。 判决：驳回上诉，维持原判。
检察院抗诉意见
山东省人民检察院抗诉认为，本案中X公司一次性裁减人员17人，占职工总数的10%以上。在裁减人员过程中，X公司虽召开全体大会听取职工意见，但其向当地劳动行政部门提交的《关于解除部分人员劳动合同的说明》中未载明裁减人员方案，X公司的做法不符合《劳动合同法》第四十一条的规定。 同时《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》明确规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。 本案中，X公司以民主评议“末位淘汰”的方式确定黄敬全不胜任工作岗位，与上述规定不符。且X公司对黄敬全进行培训后当即解除劳动合同，并无证据证明黄敬全“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”，故X公司解除劳动合同不符合法律规定，应当按照《劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定的经济补偿标准的二倍向黄敬全支付赔偿金。 另，本案与张怀波与X公司一案的案件事实、争议焦点均一致，属于同类案件，该案则支持了劳动者个人。按照同案同判的裁判原则，本案亦应认定X公司违法解除劳动合同并依法支持黄敬全的相关诉求。 综上所述，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，请依法再审。
再审法院观点
本院再审认为，X公司解除与A的劳动合同是否合法。《劳动合同法》第四十一条规定，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……。X公司根据全面改制的需要裁减10%的人员，应当按照劳动合同法第四十一条的规定执行。X公司虽然提前三十日向全体职工说明情况，通过民主评议的方式确定减员名单，但其裁减人员的范围应当按照四十一条第二款的规定优先留用三类人员。 X公司无证据证明其公司制定的裁减方案考虑了上述规定，而且A自1994年5月开始即担任养路工，先后在与X公司有关联的单位及X公司工作，连续工作时间长达23年，属于上述规定中应当优先留用三类人员范围。其次，根据X公司作出的《解除合同通知书》，该公司以经过三个月的培训,至今仍然没有适合A的工作岗位为由解除合同。根据庭审调查情况，X公司在培训结束后，未经调整岗位即解除与A的劳动合同，也违反了劳动合同法的相关规定。本院认为，X公司解除与A的劳动合同关系不符合劳动合同法的规定，属于违法解除。根据《劳动合同法》第四十七条、八十七条的规定，X公司应当向A支付违法解除劳动合同的赔偿金。 综上，抗诉机关的抗诉理由成立，本院依法予以改判。判决X公司向A支付违法解除劳动合同经济赔偿金301175.66元。
律师评析
用人单位在解除与劳动者的劳动关系上，不能任性。单位“创新”的做法无可非议，但应当合法。解除劳动关系是非常严重的行为，必须依法依规。
一、“末位淘汰”的性质分析
末位淘汰是一种绩效考核制度，起源于美国通用电气公司杰克·韦尔奇创建的活力曲线，也叫10%淘汰率法则。我国的企业也多有效仿。 笔者认为，用人单位为了激励员工，采取“末位淘汰”的方式开展工作并无不可，法律也未禁止。但是，需要注意的是，“淘汰”只是对现有的工作岗位而言，不意味着可以据此直接单方解除劳动关系。 在我国，用人单位单方解除劳动关系的种类和情形非常明确，合法解除必须符合劳动合同法中的任意一项，否则就是违法解除。用“末位淘汰”考核结果直接解除劳动关系并不属于劳动合同法的规定，据此解除就是违法解除。
二、“末位淘汰”的本质分析
“末位淘汰”的本质是要通过考核证明部分劳动者“不能胜任”工作岗位，但“不能胜任”工作岗位只是解除劳动关系的条件之一，并非唯一。 一审法院认为，“劳动者不能胜任工作”法律并没有明确的评判标准，采用民主考评系目前的普遍做法，“末位”与“不能胜任工作”虽不能绝对划等号，但考核“末位”系对工作能力低的评判已为大众所普遍接受。该观点其实是强调了“末位淘汰”体现了劳动者的能行低，但忽略了劳动合同法的其他要求。 二审法院认为，X公司对A进行了“考核末位人员”培训，认为其仍然不能适合原岗位工作，亦没有适用其工作的新岗位，遂与张A解除劳动合同，并非因“考核末位”而径行解除劳动合同。该观点在一审法院观点的基础上，增加了“没有适用其工作的新岗位”，但同样也忽略了“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。“仍不能胜任工作”的举证责任在用人单位一方，仅仅通过培训其实并不足以达到证明目的，“调整工作岗位”更有说服力，但前提是要调整到“新的”工作岗位。用人单位以“没有适用其工作的新岗位”主观上断定劳动者不能胜任，显然不具有说服力。
三、“末位淘汰”构成合法解除的充分必要条件
“末位淘汰”必须与劳动合同法的其他条款结合适用，同时具备才能构成合法解除。 本案同时符合经济性裁员的情形，是在经济性裁员的背景下，采取“末位淘汰”的方式实施。所以，“末位淘汰”的结果用于解除劳动关系，还应遵守经济性裁员的条件。 A在X公司及其关联公司连续工作时间长达23年，应当优先留用。X公司的做法首先就违反了该条的规定。 “末位淘汰”结果确定后还应再给予劳动者一次机会，即调整岗位。X公司在培训结束后，未经调整岗位即解除与A的劳动合同，也违反了劳动合同法的相关规定。用人单位应当对劳动者给予“两次”机会，两次均考核不合格的，方可单方合法解除。
四、抗诉成功的条件分析
本案检察院抗诉成功，重点是抓住了三点：一是不单纯就事论事，从经济性裁员的角度入手，证明解除违法；二是抓住关键的程序性问题进行抗辩，强调“末位淘汰”本质只是不胜任，用人单位不能直接予以解除，缺乏调整岗位的步骤是程序违法；三是有权威观点支撑，八民会议纪要明确认定直接解除违法；四是同案同判规则适用，获得类案也是重要的成功因素。
结语
烟火律师认为，“末位淘汰”本身并不违法，但据此直接解除劳动关系则属于违法解除。用人单位应当严格遵守劳动合同法的相关规定，一切的“创新”均应合理合法，解除劳动关系这类重大事项上更应如此。
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