导 读
保证合同对保证责任范围及违约金条款等的约定，属于债权人与保证人之间的意思自治范畴，该约定有效。但在司法实践中，“当事人能否对担保责任的承担单独约定专门的违约责任"在司法实务中一直存在较大分歧，应如何认定该条款的效力问题及限制问题，笔者从一则再审案例切入，展开研析。
一、案例引入
（一）基本案情
2011年12月5日，建行某支行（下称“银行”）与广东某能源公司（下称“能源公司”）签订了《贸易融资额度合同》及相关附件，约定自2011年12月22日起至2012年11月25日止，银行向能源公司提供最高不超过等值人民币5.5亿元的贸易融资额度，其中包括开立承付期限90天（含）以内，额度为等值人民币5.5亿元的远期信用证。2011年12月5日，银行（乙方）又分别与三名保证人（甲方）签订了两份《最高额保证合同》及一份《最高额自然人保证合同》，合同就担保额度及担保范围进行约定。合同还约定：如果主合同项下债务到期或者乙方根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，甲方应在保证范围内承担保证责任。如果甲方未在乙方要求的期限内全部支付应付款项，应自逾期之日起至甲方向乙方支付全部应付款项之日止，根据迟延付款金额按每日万分之伍的标准向乙方支付违约金。在此情形下，甲方承担的保证责任与上述违约金之和不以合同约定的最高责任限额为限。后因能源公司及三名保证人未按期、足额履行债务清偿义务，银行向广州市中级人民法院提起诉讼，后银行不服一、二审判决，向最高人民法院申请再审。 （二）法院认为
针对三名保证人是否应当承担每日万分之五的违约责任这一问题，三级法院分别作出以下观点阐述： 1. 一审法院
虽然银行与三名保证人签订的保证合同中，就保证人到期不履行清偿义务的行为约定了违约责任，且银行亦向保证人进行了催收。但鉴于能源公司在与银行订立合同时，即将信用证项下的煤炭提单交付给了银行，双方存在以煤炭变现款清偿债务的意思表示。现因第三方原因不能提取煤炭，在双方对应履行的债权债务金额尚存纠纷的情况下，银行以三名保证人已构成违约为由，要求其承担日万分之五的违约责任不当。再则，银行于本案起诉要求能源公司偿还的本金及利息中，已经包含复利、罚息，三名保证人对该欠款本金及利息均无异议，该金额系对银行本金及利息损失的补偿，如在此基础上要求保证人再承担日万分之五的违约金，无疑加重了保证人的责任，系对保证人进行双重惩罚，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”的规定（对应《民法典》第五百八十四条），故对银行的该项诉请不予支持。 2. 二审法院
三名保证人在一审答辩中提出了违约金过高的抗辩，鉴于银行起诉要求能源公司偿还的利息中已包含了复利和罚息，既要求保证人对前述本息承担连带责任，又要求其承担额外的违约金，系对保证人的双重惩罚，对于银行的该项诉求不应支持。 3. 再审法院
三名保证人仅以担保范围为限所承担的逾期付款违约金就已超过其实际损失的30%。在此情况下，最高额保证合同约定保证人在担保范围之外另行承担每日万分之五的迟延付款违约金，显然属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条（对应《民法典》第五百八十五条）所规定的约定违约金过分高于损失的情形，人民法院可以基于债务人的主张对违约金进行酌减。三名保证人在一审答辩中均作出违约金已超出保证人担保责任范围的抗辩，该抗辩是对保证人另行承担违约金责任的根本否定，原二审判决举重以明轻，得出“视为提出了违约金过高的抗辩”的结论，并无不妥，二审法院驳回银行关于由保证人另行承担每日万分之五的迟延履行违约金的请求，是对约定违约金的合理调整，并无不当，予以维持。
二、研析总结
“当事人能否对担保责任的承担约定单独的违约责任"该问题在司法实务中一直存在有效说和无效说的分歧。其中有效说认为，基于意思自治原则，应当允许当事人作出此约定。而无效说认为，若允许当事人作出此种约定，如担保人承担了超出主债权范围的违约责任，超出部分将无法向债务人追偿，有违担保的从属性。 笔者认为，解决该问题的根本在于平衡担保人、债权人的利益与当事人之间的意思自治。依照民法价值判断的实体性论证规则，对于当事人意思自治的限制，必须提出足够充分且正当的理由，如没有足够充分且正当的理由，不得主张对民事主体的自由进行限制，结合本文引入的最高院判例观点可以看出，保证合同中就保证人单独的违约责任进行约定的行为并没有违反现行法律规定，约定有效，但保证人突破合同从属性单独承担违约责任的最终限额应结合案件具体情况，适用违约金酌减规则。具体研析如下： （一）保证合同系主债权债务合同的从合同，其效力随主合同的效力而定，但保证合同的从属性无法阻却保证人违约责任条款的效力
保证合同设立的根本目的在于保障主债权的实现，根据《民法典》第三百八十八条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第二条之规定，保证合同系主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，保证合同无效。保证合同的从属性主要体现在：发生上的从属性，即保证合同不能独立存在，其以主合同的存在并生效为前提；效力上的从属性，即保证合同的效力随主合同的效力而定，若主合同无效，则保证合同亦无效；移转上的从属性，如主合同发生转移，则保证合同原则上也相应发生转移。 但最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第十五条就担保中的最高债权额明确规定了“当事人另有约定的除外”，同时结合最高人民法院释义第三条的内容可以看出，法律并没有禁止当事人之间单独就担保人的违约责任进行约定的行为，基于契约自由，保证合同的从属性无法阻却保证人违约责任条款的效力。 （二）保证人最终承担的责任仍应以约定的担保责任范围为限
陈前所述，保证合同中各方当事人就保证人的违约责任单独进行约定的行为并非无效事由，法无禁止即可为，保证合同的从属性不阻却其效力。但最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释释义三中的第三条已明确提出，当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持，担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。从本文引用的最高院再审案例亦可以看出，最高院最终以“保证人提出了违约金过高的抗辩”为前提，以“超过债务人实际损失的30%”为事实，采用违约金酌减规则，驳回了银行关于由保证人另行承担每日万分之五的迟延履行违约金的请求。 由此可见，以违约金酌减规则来确定保证合同中保证人违约责任条款效力范围，既能满足尊重意思自治的民法价值要求，亦能兼顾保护保证人利益，同时也是最高人民法院的实务观点。违约金酌减制度相较于直接否定保证合同对保证人违约责任的条款效力更灵活，更符合公平原则，至于具体的酌减标准和力度，应依具体案情而定，笔者认为，保证人最终承担的责任仍应以约定的担保责任范围为限。 （三）实务建议
在实务中，债权人与保证人往往会就保证人的违约责任进行单独约定，在该条款约定有效的情况下，保证人应如何维护自身的合法权益，笔者建议：保证人在保证合同履行过程中，如存在已向债权人已经履行了保证责任及就违约条款进行额外赔付的情况，对于违约责任超出主债权范围的部分，保证人可依据不当得利规则请求债权人返还超出部分。如债权人在诉讼中要求保证人就违约条款承担违约责任，保证人应当及时以“违约责任已超出保证合同约定的应承担的主债权范围”为由进行抗辩。
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