商标侵权，你真的中招了吗？ || 发现原创
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经核准注册的商标享有注册商标专用权，受商标法的保护。但是实践中有些看似侵权的行为实际上是被《商标法》所豁免的，这也被称之为商标的正当使用抗辩。
商标的正当使用是建立在商标的“使用“上的，如果一些行为本就不属于商标法意义上的使用行为，不受商标专用权的控制，就谈不上商标的正当使用了。
《商标法》意义上的商标使用
根据商标法第48条之规定，商标性使用有两种场景。
一是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上。其目的是使商品与商标建立唯一确定的联系，便于相关公众识别商品的来源。比如四川省古蔺郎酒厂有限公司（下称“古蔺郎酒厂公司”）注册了“郎”商标，核定使用在酒类商品上。则“郎”商标与郎酒之间就建立了唯一确定的联系，相关公众看到标注有“郎”商标的酒就能知道是源于泸州的郎酒。
二是将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因为商标最本质的作用是识别商品或服务的来源，故此种场景下主要看注册商标是否被用于广告或其他商业活动中的具体商品或服务上面，也即在广告或其他商业活动中使用了注册商标的商品或服务是否与注册商标，或者通过注册商标与注册商标权人建立了唯一确定的联系。如果是，那么就构成《商标法》意义上的商标使用。但值得注意的是，在网络销售环境下，由于消费者只能通过卖家对产品的简介、宣传信息了解其品牌、来源等，故即便被诉侵权产品实物上没有商标标识，但对消费者而言，侵权人在其网店销售页面上使用注册商标与在产品实物上使用注册商标的效果是一样的，也构成侵权。
商标的正当使用抗辩
众所周知，商标最主要的功能是识别商品或服务的来源，《商标法》保护的主要对象是注册商标经过使用后凝聚的商誉，防止他人“搭便车“，以实现公平的商业竞争。如果他人的使用行为并不会破坏注册商标的识别功能，也并非出于不正当竞争之目的，那《商标法》是给与了一定容忍的。《商标法》第59条对商标的正当使用行为进行了列举。
《商标法》第五十九条 注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
三维标志注册商标中含有的商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当区别标识。
结合理论界与实务界的观点，可以归纳为以下五种情形。
一、描述性使用
即使用他人商标中的文字或图形等要素对商品或服务进行描述的行为，通常不利用他人商标的识别功能来指示商品或服务的来源，而只是用来说明商品或服务的特征或其他情况。
叙述性使用保护的是生产经营者对自己生产经营的商品进行描述的自由，具体体现在为提供商品或服务的基本信息而善意地使用商品通用名称、图形，或表示商品的名称、地址、原产地、质量、功能、用途等。比如宣传洗发水“无懈可击”和“无屑可击”并不侵犯“无懈可击”注册商标。因为“无懈可击”一词本身系有固定含义的成语，意为没有可以被人攻击、挑剔的漏洞或缺点，并非商标权人臆造或独创，任何人都可以在前述含义内使用该词汇，表明其生产的洗发水的质量、功能或用途，属于描述性使用，不构成侵权。
二、指示性使用
即使用者在经营活动中善意合理地使用他人的商标，客观地说明自己商品用途、服务范围以及其他特性，与他人的商品或服务有关。商标指示性使用直接指向的是商标权人的商品或服务，但最终目的仍是为了说明使用人自己的商品或服务。商标指示性使用多出现于零配件贸易、维修服务行业以及其他消耗性产品的销售等领域，用以表示自己所生产的产品或提供的服务与商标权人的产品相适配，目的在于将商品与有关商品相匹配或兼容的信息传达给潜在消费者。
指示性使用应具备的条件通常是：第一，使用必须是善意、合理并符合商业惯例；第二，如果不使用某商标，那么就无法描述特定的商品或服务；第三，使用该商标不得使消费者误认为该使用由商标权人发起并得到其支持。
比如，使用者未经授权称自己“提供BMW的维修”即不构成商标侵权。因为使用者是为了准确简洁的向公众传达其服务对象、内容和性质。但如果使用者未经授权称自己是“BMW特许专修”，则会使消费者误认为其得到了BMW汽车原厂的授权，其修理质量有保障，这样就构成了商标侵权。
三、平行进口
商标平行进口是指未取得进口国国内商标权利人的授权，擅自进口标注有该商标标识的真品的行为。对于其合法性，目前国际上并无统一标准，我国也存在立法空白。平行进口的合法性存在较大争议,主要是因为知识产权的地域性原则与权利用尽原则存在的理论冲突。
所谓商标权利用尽，是指经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标权人许可，就可将该带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众，包括在为此目的进行的广告宣传中使用商标。比如未经授权销售二手BMW车的行为就不构成侵权。
是否将“平行进口”定为商标侵权行为，实际上在于是否承认商标权利用尽原则适用于跨国的商品流通。此前，北京市高级人民法院民三庭归纳整理的“当前知识产权审判中需注意的问题”中提到了“关于平行进口是否构成侵害商标权的问题”，他们认为“考虑到商标法所保护的是商标与商品、服务来源的对应性，而商标禁用权也是为此而设置的，绝非是为商标权人垄断商品的流通环节所创设，即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需存在的基本规则之一。在此基础上，若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从‘第一次’销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行‘二次’销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程，因此平行进口应被司法所接受，不认定构成侵害商标权”。但是在商标法未明确规定的情况下，法院在具体审理案件过程中，偏向于在商标国内用尽原则的基础上吸纳实质性差异标准。如果进口的商品不存在实质性差异，也没有混淆产品或者服务来源，还是应该对其合法性予以认定。
四、在先使用
在先使用抗辩是在商标注册制这一基本制度下为在先使用人提供的补充保护，保护在先使用人经过正当、合法的投资和使用而产生的商誉和利益。根据法律规定与司法实践，通常认为在先使用抗辩的适用要件有以下几点：
第一，在先使用的时间必须在 “申请日”之前，且该在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用行为[ 参见南宁市新华书店有限责任公司、中国新华书店协会确认不侵害商标权纠纷 （2015）桂民三终字第58号]。但特殊情况下还要考量在先使用抗辩人的使用是否是善意的。如商标注册人虽存在在先使用行为，但在先使用抗辩人对此并不知晓，且亦无其他证据证明在先使用抗辩人存在明知或应知商标注册人对注册商标的“申请意图”却仍在同一种或类似商品或服务上使用相同或相近似的商标等其他恶意情形的，即不能仅因商标注册人具有在先使用行为而否认先用抗辩的成立。
第二，该在先使用的商标应具有一定影响。根据司法实践，“一定影响”的程度并不要求该商标具有较高知名度，亦不要求其知名度已延及较大的地域范围，只要使用人对其商标的使用确系真实使用，且经过使用已使得商标在使用地域内起到识别作用，则该商标便具有了保护的必要性。
第三，被诉侵权行为系他人在原有范围内的使用行为。原有范围的理解在实务中是一个难点，根据实践中的判例，大概有这几层含义：
1、仅限于在先使用的商标及商品或服务，不能延及未使用过的类似商品或服务上的近似商标；
2、使用的主体仅限于“在先使用人”本人、继受人及在先已获授权许可的“被许可使用人”
3、商标在后使用行为的地域范围与使用方式应受在先使用的限制。如在先仅通过实体店铺销售商品或者提供服务的，在商标注册人申请商标注册或使用该商标后，又在原实体店铺影响范围之外的地域新设店铺或者拓展到互联网环境中销售商品、提供服务，则应当认定为超出了原有范围。
五、权利滥用抗辩
对商标的注册和使用都应遵循诚实信用原则，以非善意取得的商标权对被控侵权人的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用，被控侵权人可以此作为抗辩。这一点在《商标法》中虽未明文规定，但在司法实践中已被承认。在歌力思商标侵权案中，最高人民法院就指出：任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。最后是驳回了恶意注册人王某的诉讼请求。
综上，商标并非语言或图形的禁区，《商标法》对注册商标的保护亦不是绝对的，在特定情形下，他人对与商标相同标志的使用并不构成商标侵权。
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