发现刑辩 || 从雀巢公司员工侵犯公民个人信息案谈企业事前刑事合规的价值和建设路径
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一、基本案情
2011年至2013年9月，郑某等6名雀巢公司员工为推销配方奶粉，通过支付好处费等手段，从兰州市多家医院医务人员处获取孕产妇姓名、手机号等信息共计12万余条。2016年10月31日，兰州市城关区人民法院一审宣判，以侵犯公民个人信息罪分别判处郑某等人拘役4个月至有期徒刑1年6个月不等的刑罚。之后，郑某等人以涉案行为属于单位犯罪等理由提出上诉。上诉期间，多名辩护人提出雀巢员工的行为符合单位犯罪的成立要件，应当追究雀巢公司的刑事责任。面临这种风险，雀巢公司通过提供诸如公司规章、员工承诺函等多种证据，以证明雀巢公司禁止员工从事侵犯公民个人信息的违法犯罪行为，各上诉人违反公司管理规定，为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为。2017年5月31日，兰州市中级人民法院做出二审终审裁定：对于被告关于构成单位犯罪的辩护理由不予支持，维持原判。（上述案情来源于法院判决（【2017】甘01刑终89号））
二、企业事前刑事合规的价值
为营造良好的企业营商环境，2020年3月，最高人民检察院根据《关于开展企业合规改革试点工作方案》，将上海、江苏、山东、广东的6家基层检察院作为首批试点，开展涉案企业合规整改工作，踏出了我国探索企业合规整改的第一步。检察院要求符合条件的涉案企业开展合规整改，整改结束并验收合格的，可以作出不起诉决定，决定起诉的也会提出轻缓的量刑建议。2021年4月，第二批改革方案继续增加了检察院试点。在总结前期试点经验的基础上，2022年4月最高检宣布，涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。至此，合规整改工作迈向了“新阶段”。合规整改本质上是一种事后合规，即企业“出事”后将合规整改作为“救命稻草”，通过刑事合规建设达到检察机关出具不起诉决定和提出较轻量刑建议的目的。正是基于合规整改的现实性和目的性，目前的合规整改在企业刑事案件中正如火如荼地开展，而事前刑事合规则开展得相对较少。
事前刑事合规不重要？恰恰相反。作为企业刑事合规无罪抗辩第一案，该案二审中被上诉人雀巢公司有效抗辩的关键点在于通过举证证明其健全的事前刑事合规体系，从而达到有效切割企业和个人刑事责任的目的。本案中，从郑某等人的客观行为来看，其行为具备以公司员工身份并为实现公司利益等要素，这些要素使其推销行为很难同雀巢公司割裂开来。但从法院终审裁定来看，法院充分认可了雀巢公司所制定和实施的含有个人信息保护刑事合规内容的员工行为规范等内部政策和规定，从而认定了雀巢公司并不允许员工以非法的方式收集消费者的个人信息，雀巢公司不具有实施犯罪的主观意志，无须为员工个人犯罪行为负责。回顾案件审判过程，雀巢公司刑事合规体系的构建，不仅包括公司规章、公司指示、员工手册，还包括员工日常管理、教育、监督和培训，这套事前刑事合规体系成功帮助雀巢公司规避了刑事责任的承担，跳脱了刑事风险的泥沼。由此可见，一套行之有效的事前刑事合规体系对于企业避免刑事风险、降低刑事责任具有非常重大的实践意义。
将事后整改前移到事前预防似乎更有意义。事前刑事合规的目的在于促进企业事前建立相对完备的刑事合规体系，鼓励企业积极通过一些制度建设和践行制度达到积极预防刑事犯罪的目的，而事后刑事合规侧重于预防刑事再犯。从这个意义上说，事前合规是企业合规建设的最前沿也是最重要的内容，只有事先为企业打下一个稳健的根基，企业才能有长久的生命力和竞争力，也才能更健康和更茁壮地成长。
三、企业事前刑事合规的建设路径
从该案中可以看出，雀巢公司事前刑事合规体系是一整套成系统的架构，而不是单单制定一套制度死板执行。笔者认为建立起一套成体系的企业刑事合规制度，不仅需要同企业文化和企业发展理念充分融合，而且要按刑事风险发生阶段进行区分，分风险发生前、风险发生中、风险发生后三阶段开展刑事合规工作。
（一）风险发生前阶段，侧重于刑事合规体系的搭建
其内容主要包括刑事合规体系建立和维护，刑事合规体系有效推进，刑事风险的发现、查处和纠正，企业内部刑事调查制度的设计等，即在风险发生前阶段，刑事合规建设的主要任务是刑事合规的建立、推行和检验。比如企业内部刑事调查制度的设计，实际上是从微观角度针对企业具体调查事项进行调查工作设计。考虑到企业没有侦查权限，企业内部调查到底需要具备怎样的权限、哪些又是不能触碰的禁区，作为非法律工作人士的企业工作人员往往不能做出准确的判断。此时，作为刑事合规律师可以通过帮助企业细致梳理案件当中已有的证据，根据具体情况设计案件调查流程，明确调查组成员选任要求，并对调查人员明示权利义务，就不同的被调查对象制定不同的问询方案，既保证内部调查的质效又不侵犯相关人员的合法权益。同时还要积极协助企业进行模拟调查取证，制定调查取证证据清单，并编制成合法有效的证据链形式呈现给企业调查部门。
（二）风险发生中阶段，侧重于避免行政处罚向刑事风险的转化
在风险发生过程中，律师所做的主要工作主要包括专业法律意见提供，参与企业调查取证，积极同行政执法部门进行沟通等。比如积极同行政执法部门进行沟通是指企业在尚未被司法机关立案侦查，但是被税务部门、工商部门、食药监等部门调查的时候，实际上已经进入准司法程序。此时刑事合规律师的参与能够指导企业及时整理提交有利证据，做出清晰规范的说明和陈述，及时指出无罪、罪轻以及没有违法性的情节，从而大事化小、小事化了，避免行政处罚向刑事处理的恶化，甚至避免行政处罚的出现。从企业角度，在被行政机关处理的过程中，往往处于被动要求提供材料或者说明的状态，企业具体办事人员本能希望尽量避免相关接触，再加上没有法律专业背景，导致企业本身对于行政处理没有引起足够重视，出现轻率应对。这样，却可能忽略另外一种情况，即行政与刑事的衔接导致很多行政处理案件在涉嫌犯罪时直接移送司法机关处理，司法机关在处理过程中直接援用行政处理固定下来的证据得出结论，认定企业构成刑事犯罪，导致很多企业悔之晚矣。可以看出，刑事案件立案，如果在最初被调查甚至可能移送司法机关尚在行政处罚的时候，刑事合规律师就从法律的角度分析行为的性质、情节是否符合违法犯罪的构成要件，从而判断是否需要承担刑事责任，那么便会大大降低此类案件恶化的可能性。
（三）在风险发生后阶段，侧重于避免企业被刑事起诉
在刑事风险发生后，即企业或企业家作为犯罪嫌疑人即将或已经被刑事立案，但尚未进入审查起诉阶段，此时刑事风险迫在眉睫或已经存在，刑事合规律师必须着手为涉案企业和企业家做好充分准备，避免企业陷入刑事诉讼程序。此时，刑事合规律师的主要任务是刑事案件立案前的法律咨询和刑事案件侦查阶段的法律帮助。比如，企业在被公安机关立案后，刑事合规律师可以协助当事人分清无罪证据与有罪证据，并做好对无罪证据的保全工作，避免侦查人员立案后将全部证据予以扣押，以至于可能陷入有理说不清的困境。同时，刑事合规律师也可以帮助客户熟悉刑事诉讼程序的流程，帮助客户了解羁押场所的布局以及侦查讯问询问程序要求，向客户讲解基本的证据规则，尤其是在客户在接受侦查机关讯问时，如何鉴别非法的侦查手段以及面对非法侦查时如何应对等等。同时，因为案件已经进入刑事诉讼活动，刑事合规律师可以同侦查机关取得联系，参与分析论证案件的焦点和程序进度，避免刑事程序继续推进。总之，因为有风险发生前做好的准备和部署，此时的刑事合规律师和才接受委托初次接触案件的律师相比，已然有了先天的优势。无论是在无罪、罪轻证据的准备上，还是在法律意见的准确性和及时性上都更胜一筹，获得更理想的司法效果也便水到渠成。
“合规创造价值”。不同于自然人，企业在运行和发展过程中，良好的声誉和形象会成为企业重要的无形资产，会给企业带来价值和利润，一旦企业陷入刑事风险，哪怕最终脱离其中，也会沾满泥土，从而影响甚至限制企业的发展。随着检察机关企业合规改革工作的持续深入和企业家刑事风险意识的提升，事前刑事合规的价值必将和合规整改一样为越来越多的企业家所认知，并运用于企业刑事合规建设中，以助推企业在商海中航行得更加行稳致远。
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