发现原创||优先权范围探析之在建工程抵押但土地使用权未办理抵押登记的债权
在企业破产案件中，以在建工程设定抵押进行融资是常态，“烂尾工程”出现率极高，《物权法》第一百八十七条规定了以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
以在建工程抵押借款合同中，约定的抵押物范围通常包括：债务人的在建工程、土地、机器设备等等。在《不动产登记暂行条例》及其实施细则尚未出台前，房屋、在建工程等建筑物与建设用地在设立抵押权时须分别进行登记，抵押方可生效。
这类债权通常为金融机构或类金融机构债权，抵押登记办理相对较为完善。但现实中，仍存在大量在建工程对应的土地未办理抵押登记的情况，此种情形下，主流观点是依据《物权法》第一百八十二条“房地一体”原则，在建工程对应的土地视为一并抵押。但更多生产型企业的整块工业用地规划除了厂房、仓库、办公区等建筑物或构筑物外，还有道路、通道、绿化或空地等，抵押的在建工程仅为其中一部分；部分企业整块土地上规划了若干期不同的建设项目，签订的在建工程抵押合同仅针对其中某一期建设项目，此时整块土地是否全部应作为抵押物，债权人是否对整块土地的处置价款享有优先权，则成为破产管理人债权审查认定和分配的难点，争议较大，司法实践中也存在争议。
一、司法实践中的不同观点
（一）抵押物是宗地上规划的全部建筑物，抵押权人优先权范围为房屋及全部宗地。[1]
该观点主要理由为：
1.《物权法》第一百八十二条规定，以建筑物设定抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。对“建筑物占用范围”应如何理解，当抵押财产是在土地上规划建设的唯一房产，且规划之后未进行变更，因此建筑物的占用范围应理解为规划建设时审批的土地范围。
2.债务人宗地上除抵押物外其余部分为绿化、道路、大门，并无其他建筑物，而绿化、道路、大门属于设押房产的必要的附属设施，与设押房产共同组成企业生产经营的有机整体，故其占用范围应包含在建筑物占用范围之列。
（二）以抵押建筑物面积占规划建设总面积的比例作为分摊案涉土地权益的基本依据。[2]
该观点主要理由为：
1.《物权法》第一百八十二条第一款所称的“占用范围内”主要用来界定建筑物与建设用地使用权之间的所属关系，即建设用地使用权仅指与设押建筑物相应的建设用地使用权，而非其他建设用地使用权。当宗地上有数栋建筑物，且该建筑物不属于区分所有，权利人以其中部分建筑物设定抵押的，该抵押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押。
2.在案涉土地的规划条件未作变更，也未进行宗地分割处理的情况下，基于公平合理的原则并兼顾抵押人和抵押权人的利益，以抵押建筑物面积占规划建设总面积的比例作为分摊案涉土地权益的基本依据。
二、在建工程抵押的主要法律依据
物权法 | 第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。 第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 |
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释 | 第四十七条 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。 |
城市房地产抵押管理办法 | 第三条第五款 本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 |
房屋登记办法 | 第六十条 申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交登记申请书、申请人的身份证明、抵押合同、主债权合同、建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书、建设工程规划许可证，以及其他必要的材料。 |
三、笔者观点
在建工程抵押权属于担保物权，依据物权法定原则及公示原则，抵押人、抵押权人均负有积极办理抵押登记的义务。且《物权法》《担保法》中也明确了抵押权设立的依据是登记。房、地作为两个独立的物权客体，《物权法》的规定更多是从权利主体统一的层面做出的规定，其到底是“一并抵押”还是“共同抵押”在理论界仍存争议。即便是在不动产登记制度出台后，《不动产登记操作规范》（试行）中也规定了以正在建造的建筑物设定抵押的，当事人可以申请建设用地使用权及在建建筑物抵押权首次登记。
在建工程抵押时，未办理土地使用权抵押登记的债权优先权范围，笔者更赞同第二种意见，即以抵押建筑物面积占规划建设总面积的比例作为抵押权人在破产案件中的优先权范围。但债权人，特别是银行等金融机构作为出借人时，具有天然的优势地位，办理抵押物的抵押登记以保障其实现债权亦是其形式权利时所应付的义务，非因债务人原因导致债权人未办理抵押登记的情况下，债权人应承担怠于履行义务而导致权利瑕疵的不利后果。
参考案例
[1]（2016）苏13民终2623号
[2]（2015）宁商终字第00805号
马嘉
发现律师事务所合伙人
破产与重组专业委员会副主任
蜀ICP备：17000577号-1