川渝火锅从最初的加工和饮食起源开始，就有火锅锅底持继在不同人间使用同一锅底的情况。

后来，川渝火锅在演变中产生了重复使用汤汁制作新锅底的加工方法。一般街头火锅店和家庭都是熬制一次卤汁后连续使用。有的‘老卤汁’存放几天，有的十余天，甚至更长。保管好卤汁的方法是：在吃完火锅后，应将锅中渣料全部捞净，并烧沸。在第二次使用时，要先打去表面上的浮油，然后取中间的卤汁，在熬制时加入适量的新卤汁。

如今，目前行业中重复利用火锅锅底炼制老油的习惯方法，实际上就是用炼制老油与新油调和制作锅底的方法，即本质上该方法与市面上选择两种以上精炼过的油酯，再经脱酸、脱色、脱臭、调合成为调和油的方法无实质差异。

因此“老油”作为制作火锅的方法在川渝地区并非罕见，其已经成为火锅制作的传统方法，已为当地食客接受并习以为常。

近年来，“火锅老油”常常会伴随“地沟油”出现在人们的视野中。根据《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》将地沟油拟制为有毒有害物质，因此“火锅老油”也相应的依照“地沟油”被认定为有害物质。故经营者用“老油”制作火锅被通常被认定为涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被追究刑事责任。本文笔者以辩护人的视角，对“火锅老油”涉嫌的法律问题进行分析，并提供一些辩护的切入点。

我国刑法规定直接涉及食品安全的犯罪主要是：一生产、销售不符合安全标准食品罪，二生产、销售有毒、有害食品罪，通常认定两罪，对于前罪除了需要证明食品不符合相关安全标准外还需要证明足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，后者需要证明食品添加了有毒、有害的非食品原料，例如食品中被检测出严重超出标准限制的农药残留就属于前罪，添加了禁止性使用的农药的话就属于后罪。也就是说，后罪在社会危害性上重于前罪，所以法定刑相比前罪三年以下、三至七年、七年以上直至无期而言，后罪法定刑为五年以下、五至十年、十年以上直至死刑，所以按照现行规定，有毒、有害非食品物质通常为国务院公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质例如吊白块、苏丹红、蛋白精、三聚氰胺等，国务有关部门公布的禁止使用的农药、兽药例如毒鼠强、百草枯水剂等。

就地沟油而言，截止到目前，我们国家并没有专门识别利用地沟油所制作成品食用油的鉴定标准，事实上很多情况下地沟油所制作的成品食用油与普通食用油在现有各类食用油鉴定标准下，并无法检测出超标的情况，也无法检测出具有国家规定的有毒、有害非食用物质。这就导致了在一定时期的司法实践中，利用潲水油、泔水油、食物垃圾等生产销售食用油的行为即使被查获也无法得到对应的刑法惩治和追究。[ 详见：如何惩治“地沟油”犯罪——专访最高法院刑二庭庭长裴显鼎，《财新周刊》 2013年第23期。]

在这个背景之下，2012年1月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（下称《通知》）将地沟油犯罪直接赋予生产、销售有害食品的刑法属性，也就是说，基于该规定，对于地沟油的处置不再区分是否存在具体的有毒、有害物质，是否对人体存在现实、具体的毒害，而是直接就把地沟油本身作为刑法上的有毒有害物质对待。

虽然在实践中部份观点认为《通知》的此规定并非严格按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》作出的具有强制力的司法解释，也有部份观点认为根据《立法法》第四十五条、第一百零四条规定最高院无权自行对法律规定需进一步明确具体含义的事项进行解释，但不可否认，民间所称的地沟油在材料来源、收集方法、加工场所、加工手段、加工方法方面的确具有公众认知意义上的严重有毒、有害性，正是基于此，三部门在才在《通知》中作出此种推定解释。

因此，必须特别说明的是，就是由于《通知》在不具体认定具体现实毒害性的情况直接将地沟油推定为有毒、有害物质，扩大了刑法原有的生产、销售有毒、有害食品罪的打击面，所以《通知》在第四点专门强调了“在对‘地沟油’犯罪定罪量刑时，要充分考虑犯罪数额、犯罪分子主观恶性及其犯罪手段、犯罪行为对人民群众生命安全和身体健康的危害、对市场经济秩序的破坏程度、恶劣影响等”，也就是说不能机械的理解地沟油的定义，而应当综合考虑具体行为的在认知上、实质上的毒害性。

1、重复使用加工火锅锅底不应当简单作为回收餐厨垃圾，因此，不等于回收地沟油

《通知》定义利用餐厨垃圾制作食用油等于地沟油犯罪，但对于什么是餐厨垃圾并没有进一步定义，本案中对火锅锅底的收集处理不应当作回收餐厨垃圾，原因是，根据《现代汉语词典》的垃圾的名词解释为脏土或废弃物（第六版764页），而废弃是指抛弃不用（第六版397页），那么从字面上，餐厨垃圾就是包括食品在内的指在餐厅和厨房被抛弃不用的物品，然而，火锅锅底的回收，基于历史以来的餐饮制作的加工习惯而言，并不是被抛弃的食品和物品。

因此，单纯从行业火锅的制作习惯的演变上看，对复杂加工火锅锅底的判断不应当简单的理解为使用餐厨垃圾，还应当结合具体加工销售的目的、动机，特别是加工方法、加工环境、手段、工具、结果等综合判断。

2、以制作新锅底从而销售整个火锅产品为目的炼制老油的行为不应当作生产、销售食用油的行为

根据《通知》内容可知，通知要打击的是利用地沟油生产“食用油”，或明知是利用地沟油生产的食用油而销售的行为。特别《通知》强调要对明知是地沟油生产而进行销售、明知来源可疑而销售以及为生产提供掏捞、加工、贩运或奖金、账号、场所等便利行为处罚，由此可看出，《通知》立法的本意上是对生产用于销售和流通的食用油的违法行为进行打击，特别是对普通群众认知中从事集中收回地沟油，并生产食用油进行销售谋利的“黑作坊”、“黑工厂”以及相关产业链的打击，这不应当包括以制作锅底、销售火锅为目的的情况，原因在于两者在性质、目的等方面有本质的不同。

首先，从性质上，重复使用火锅锅底并不是专门以生厂食用油用于销售或流通为目的的行为，而是以加工火锅锅底为目的食品制作的一个环节；其次，从目的上，火锅店重复使用火锅锅底加工老油是为提升产品口感，所要销售也并非老油，而是火锅产品本身；再次，从违法所得上看，经营者一般并未在销售火锅锅底的过程中获得特殊收益，即根据相关案例显示前期每个火锅锅底的售价为1元，后期为20元一锅，而每一锅中均需加上采购的火锅底料、火锅油、调味料，这样一来火锅锅底实际成本已经在20元上下，并不赚钱，当然与为谋取特殊非法利益产油卖油不同。

3、重复使用锅底、加工老油、制作新锅底的行为在加工环境、手段、工具、方法上均没有加工地沟油的毒害性

《通知》定义“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，并规定生产“地沟油”要“依照生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任”。

单纯从文义上该定义的直接逻辑是：利用非食品原料生产食用油等于生产地沟油犯罪，生产地沟油犯罪是生产有害食品罪，这个文义逻辑显然犯了循环定义的逻辑错误（注：定义概念不能直接或间接用被定义概念来说明，比如作家就是参加作家协会的人），即生产有毒有害食品本身是指在食品中掺入有毒有害的非食品原料，那么这个可以被转换为“用非食品原料生产地沟油是生产有毒、有害非食品原料”的定义，它的循环错误在于用非食品原料来定义有毒、有害的非食品原料。

显然，这不应当是《通知》定义的应有之意，《通知》定义的真正逻辑是用餐厨垃圾生产食用油是生产有毒有害食品罪。也就是说这个定义要成立，就是餐厨垃圾=有毒有害的非食品原料这个等式要成立，也就是说餐厨垃圾作为非食品原料本身要具有毒、有害性。

什么意思？正是因为《通知》容易引起循环定义的错误理解，所以，往往导致目前司法实践中，存在这样一种司法认定的错误倾向：凡是用餐厨垃圾制作食用油就等于生产有毒、有定害食品罪，忽略了这个等式的另一端需要考虑餐厨垃圾本身是否具有毒、有害性，当然，这种毒害性既包括认知意义上的，也应包括现实意义上的毒害性。但，本案中就利用已使用火锅锅底而言，无论是认知层面，还是现实层面均不具有这种毒害性，具体就是：

一方面，认知层面。重复使用的火锅锅底须与桌面餐厨垃圾分开，并不会将顾客就餐产生垃圾倒入锅中，通常若存在明显被顾客污染的锅底，也不会回收（按前述文献记载有杂质污染的锅底会破坏口感）。锅底收到厨房的当即，就会用筛子对锅中余下菜品进行过滤分离后丢弃，将过滤所得的锅中油水直接盛入单独的餐桶等容器，当天待油水分离后，又会用餐锅将分离所得的油进行加热，并再度使用细网对油单独进行过滤，进一步去除油中可能存在的食物杂质，将过滤而得的油与新油按一定比例混合后进行炒油，最后加入各类调料和汤得到新的锅底。在制作过程中，为保证口感，会要求加工工具、餐锅、餐桶等的清洁性，整个制作过程均是在有基本卫生保障的厨房、使用原本就是制作食品的工具和方法制作。也就是说，在认知层面，本案不具有一般来说，生产地沟油在原材料来源、回收手段、方法、环境等所呈现的材料腐坏、蝇虫满天、恶臭扑鼻等极度不卫生特殊和公众普遍认知、感受的毒害性。

另一方面，从实质毒害层面。并无任何证据证明本案的所制作的锅底具有毒害物质，也未有任何证据证明本案制作的锅底对他人人身健康安全造成了任何损害。所以，本案重复使用锅底制作火锅油并无一般意义上制作地沟油的毒害性。

综上，过滤老油加工火锅的行为是否属于地沟油犯罪更应当从严把握其行为的社会危害性，应当从材料来源、收集方法、加工场所、加工手段、加工方法等方面来综合认定，否则会放任刑法的扩张，破坏刑法的谦抑性。

过滤老油加工火锅作为川渝火锅的传统工艺，该行为大众认知的违法性及社会危害性，相较一般的回收地沟油生产、销售犯罪均较轻微。

回收使用火锅锅底炼制老油的环境、工具、方法等，与普通群众认知中从事集中回收地沟油生产食用油进行销售谋利的“黑作坊”、“黑工厂”具有根本性的区别，特别是加工火锅老油本身就是川渝火锅的传统工艺，故该行为不具备大众认知上的违法性。并且该行为并没有对具体社会公众的健康造成现实损害，故不具备生产、销售有毒、有害食品罪所要求的社会危害性。

过滤老油加工火锅的主观动机是通过提炼老油提升火锅锅底的口感，并非是为销售地沟油以节约成本或谋利，更没有危害公众健康安全的直接动机。根据相关案例显示，提炼老油并不能为经营者带来不法利益，故行为人主观恶性较小，甚至并不具备生产、销售有毒、有害食品罪所要求的主观恶性。

截止目前四川省公开的裁判年份为2021年的8个同类案例及相近情节成都市的重点案例量刑实践表明，近年同类情节案件从轻处罚的裁量标准对本案具有统一适用参照性。

辩护人在中国裁判文书网以“火锅”作为全文关键词，限定罪名为“生产、销售有毒、有害食品罪”、法院区域为“四川”、裁判年份为“2021”，检索到10个案例，其中8个有效同类案例，从该8个案例看，除了2个犯罪金额超20万的案例及2个犯罪期间超1年的案例判了实刑之外，其他的4个案例均判处了缓刑，当中包括一个认定犯罪期间自2017年到2019年9月的案例，同时，除了两个金额超20万的案例外，其他的案例均未认定具体的犯罪金额。

另，为进一步检索省内相近情节案件的量刑情况，辩护人扩大搜索裁判年份为2020年的成都市的重点案例，其中发现（2020）川0105刑初630号（该案为四川省十大法治人物成都市青羊区人民法院刑庭庭长朱传明主审），认定金额为161744.09，仍判处有期徒刑二年缓三年、一年六月缓二年不等的刑罚，并且未支持附带民事赔偿。此外，成都市双流区（2020）川0116刑初353号的判决认定金额为11万余元也最终全案判处了缓刑。

综上，依据刑法适用的统一性切入可发现，无论是在四川范围内，过滤老油加工火锅即便认定为犯罪，一般也不会认定犯罪金额，故其判处的刑法都较轻，以缓刑为主。并且基本上都不会支持刑事附带民事赔偿的主张。

一般此种轻罪会尽量落实认罪认罚程序，结合行为人在被追溯前后的一系列表现，如自首、立功、初犯、偶犯、退赃退赔等，再综合行为人的犯罪动机、情节、手段、后果等做出辩护的考量。

笔者多年来一直办理和关注回收火锅老油的案件，深切的感受到此类案件，如同醉酒危险驾驶案件一般已经不再是当年一刀切的从重且实际羁押的办案理念，即近年来，省内各地司法机关对该类案件几乎都采取了不认定或少认定金额、尽可能缓刑从轻的实践思路，辩护人认为这是这类案件回归本地实际，注重实质公平正义的体现。

笔者十分认同从严打击食品安全犯罪特别是地沟油犯罪，但对回收火锅老油加工锅底此类案件而言，涉案主体基本都是从事个体经营的朋友、家庭店、夫妻店，大都是为谋生机、图温饱正二八经从事食品经营的店铺，这与地沟油生产的黑作坊在犯罪动机、手段、后果等方面有本质的区别。现实生活中，他们有可能就是我们身边某一个起早贪黑、努力谋生、转了三道弯关系的朋友或亲人，他们的行为应当处罚，但他们的动机其实只是按照默守陈规的方式，希望使用火锅老油加工出味道更好的火锅，这本质上同冒菜店的老板用同一锅汤汁，为不同人煮了他们所喜欢的菜品并无差异。然而，就是这样一个行为，在前几年不断的被等同于在食品里添加苏丹红、蛋白精、毒鼠强、百草枯水剂等毒害物质的严重恶性行为予以打击。现省内司法实践对此类案件整体从轻处理的实践趋势，无疑彰显了罪刑相适应及惩罚与教育相结合的原则，体现了普通老百姓可感受的公平正义。

最后，作为一名法律工作者，笔者意欲通过著名法学家、哲学家“卢梭”的一句话总结我对于“火锅老油”涉罪辩护的思考：“一切法律中最重要的法律,既不是刻在大理石上,也不是刻在铜表上,而是铭刻在公民的内心里。” 

声 明

本文仅代表作者观点，不得视为发现律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用，请注明出处。