引 言
近日，在我所律师承办的某甲（化名）涉嫌制作、传播淫秽物品牟利罪案件中，根据案件事实及相关司法解释，某甲可能被处以十年以上有期徒刑，案件初期态势对某甲极为不利。但考虑到某甲所在公司（以下简称A公司）可能与他人构成共同犯罪，为了落实宽严相济的刑事政策，避免量刑失衡，辩护律师通过认真研判，选定论证“A公司为单位共同犯罪中的从犯单位”，进而确认“某甲作为A公司人员也系从犯”的“两步走”辩护思路，并经与公诉机关、审判机关反复沟通、据理力争，在检察院对某甲提出十年以上量刑建议的不利情况下，最终由法院作出比初步量刑建议大幅下降60%的判决结果，案件实现了良好的辩护效果。在本案的办理过程中，辩护律师也注意到，随着近年来各类上下游产业链式共同犯罪类型的多发，有相当数量从事软件开发、产品运维等技术工作的IT行业公司的管理人员、技术人员由于企业经营压力、法律意识淡漠等主客观因素，遭遇上游客户涉嫌犯罪而被一起卷入刑事案件，导致承担重大刑事风险。在此背景下，笔者认为对于上下游产业链式单位共同犯罪中的主从犯认定这一事关准确量刑的关键问题，亦有必要再作梳理和讨论。
一、基本案情
2017年，被告人某甲与其他股东共同成立A公司，下设策划部、美术部、程序部、市场部、行政部。公司开发制作正规网络手机游戏为主营业务，经营至2021年10月，因市场及疫情原因，运营效益不佳。
2021年11月，同案人某乙联系被告人某甲提议将公司开发的游戏加入淫秽素材修改制作成淫秽游戏授权给其公司独家代理，放在某境外成人网络游戏平台上运营，运营收入进行分成。A公司股东商量后一致表示同意，以A公司与同案人某乙提供的台湾省的B游戏发行公司签订了游戏开发独家代理运营协议，约定A公司开发制作两款中文版、英文版、日本版的淫秽游戏交由B公司独家代理运营，B公司负责提供服务器、游戏推广，A公司负责调试、技术维护等，A公司从中分得运营收入20%,B公司根据游戏开发进度预先支付分红款。具体由同案人某乙所属公司人员提供淫秽剧情、图片、动态图和音视频等素材，A公司部分员工负责将淫秽素材植入、替换原公司开发制作的两款游戏中，改编制作为两款淫秽游戏并交由B公司上线运营，供玩家下载登录、充值解锁观看淫秽图片、音视频等，从中牟利。
A公司股东将非法所得用于A公司员工工资发放以及公司运营开支。经公安机关鉴定，上述涉案游戏鉴定为淫秽物品。被告人某甲及A公司其他股东、员工等人于2022年7月被公安机关抓获。
二、本案关于上下游产业链式单位共同犯罪的司法认定思路
1、对于上下游产业链式单位共同犯罪判断主从犯的标准应当以犯罪全部产业链为视角进行判定
刑法根据犯罪主体对于共同犯罪所起的作用来区分主从犯。具体到本案，某乙及其所在B公司作为上游“发包单位”纠集A公司和其他下游“承包单位”制作淫秽游戏，并放在B公司搭建的成人网络游戏平台上运营传播，获取非法利益，属于犯意发起者、组织行为实施者、主要投资者和获益者。
应特别注意的是，上下游产业链式单位共同犯罪主从犯认定的难点，在于产业链条中存在数个犯罪单元，整体产业链条中的从犯，可能在具体犯罪单元中属于主犯。对于上下游产业链式单位共同犯罪判断主从犯的标准应当以犯罪全部产业链为视角判定，不应当以具体犯罪单元判定，只有从整体判断主从犯，才能保证不枉不纵，把宽严相济的刑事政策落到实处。
因此，相对于A公司而言，某乙及其所在B公司显然更符合该淫秽游戏制作传播上下游产业链中的主犯之认定，而A公司自身更符合单位从犯之认定。
2、单位共同犯罪中内部人员责任分担的双层分析
在确定了上下游产业链单位共同犯罪中的单位主从犯地位后，还要进一步分析各单位内部“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”的刑事责任，如何确定这些内部人员的责任分担问题，存在不同观点。第一种观点认为，应该将犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员置于整个共同犯罪中来考察他们各自的作用大小和责任[1]。第二种观点认为，单位之间的共同犯罪应当先区分单位之间在共同犯罪中所处的地位和作用确定各单位在共同犯罪中是主犯还是从犯，或者都是主犯。单位是主犯的，对有关责任人的处理按主犯处理，当然也适用单位犯罪的法定刑，单位是从犯的，也适用单位犯罪的法定刑，按照从犯的地位、作用来适用刑罚[2]。第三种观点认为，前述第一种观点忽视了在单位共同犯罪中，必须将内部责任人员的行为放置在单位行为中考察，个人在单位犯罪中的具体行为已不再是个人行为，而应看作是单位的行为，单位就是通过具体个人的行为而实施犯罪活动，认定各单位的参与者之间系共犯，不符合刑法中的共犯理论[3]；而第二种观点没有充分考虑到单位内部责任人员在单位共同犯罪中所处的地位、发挥的作用可能存在明显差异性。
笔者赞同上述第三种观点并在本案辩护工作中加以论证说明，取得了良好辩护效果。具体而言，单位被认定为主犯或从犯后，单位中的直接责任人员不必然被认定为主犯或者从犯：
一是如果单位在共同犯罪中被认定为从犯，说明单位在具体犯罪中是次要、辅助地位，故该单位的成员也只能认定为从犯，应当依法对该单位内的“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”从轻、减轻、免除处罚。即从犯单位中的承担刑事责任的自然人不能例外地认定为主犯，这一原则符合现代法理，因为如果例外地认为从犯单位中的单位成员要承担比主犯单位的单位成员更重的刑事责任，则这种例外对从犯单位的单位成员不利，会加重从犯单位成员的刑罚，也与实际情况不符合，因此处于明确禁止之列[4]。
司法实践中亦有法院采用此观点作出判决，如在（2020）粤07刑初26号“吕炳焜、赵柏龙、广东就手电子商务有限公司走私普通货物、物品罪一案刑事一审判决书”中，法院就认为“......被告单位广东就手电子商务有限公司在单位之间的共同犯罪中处于次要、辅助作用，应认定为从犯，依法对被告单位的罚金刑予以减轻处罚。鉴于作为单位内部人员的吕炳焜、赵柏龙，其地位和作用不可能超过整体单位，是从犯......”。
二是如果单位在共同犯罪中被认定为主犯，则单位内部的多个直接责任人员应当如何区分主从犯也不能一概而论。原则上讲，主犯单位中应当承担刑事责任的自然人均是主犯，不宜再区分主从犯，但也存在特例。这种特例主要是指根据具体案情，如果不区分主、从犯，在对被告人决定刑罚时很难做到罪、责、刑相适应。实践中的单位共同犯罪中，部分单位因参与犯罪人数众多、规模大，造成社会危害大，被认定为主犯，但该单位中的众多涉案人员，并不全是主犯，除了主要负责的主管人员外，其他的一些直接负责的主管人员和其他责任人员仅起到次要或者辅助作用，如果将被认定为主犯的犯罪单位的所有成员均认定为主犯，忽视其行为的危害大小，不区分地位、作用大小，则极有可能出现量刑不均衡的情形，违背了罪、责、刑相适应的基本要求。
此时，区分主从犯这种做法就可以视为是上述原则的一个特例，由于这种例外是对被告人有利的，符合司法实践情况和刑法谦抑原则，也并不违背司法解释精神。最高人民法院研究室曾在《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》撰写的“理解与适用”一文中提到，在司法实践中，对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按照其对单位犯罪所起的作用，根据罪责刑相适应的原则，能够正确地确定刑事责任，没有必要再区分主犯、从犯。但根据具体案件的特殊情况，也不完全排除可以进行这种区分。
三、结语
随着国家对涉电信网络犯罪打击力度的不断加强，很多相关犯罪组织者为规避法律制裁，将犯罪链条进一步复杂化、隐秘化、境外化。而有相当一部分原本在境内从事正当的软件开发、产品运维的IT技术公司人员出于各种主客观原因，被牵扯到产业链上游犯罪的漩涡之中，最终付出沉重的刑事责任代价，也不由令自己悔恨、令家人心碎、令观者痛惜。特别是本案量刑适用的相关司法解释制定于将近二十年前，在社会经济高速发展的历史条件下，其适用的情节数额与责任刑期在现如今是否仍然相互适应，也已经存在进一步的讨论空间。在此背景下，本案对于上下游产业链式单位共同犯罪中主从犯制度的合法合理适用，既需要司法机关严格落实宽严相济的刑事政策，做到量刑平衡，也需要律师不抛弃、不放弃，在办理案件的过程中持续深入研究并不断寻找突破口，在个案中让当事人及家属感受到司法机关和律师共同秉持法律“刚性”底线之上的“温情”，也让法律判决经得起历史的检验。
注释：
[1]刘凌梅、封平华：“单位共同犯罪若干问题刍议”，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》第32卷第3期
[2]熊选国著：《刑法刑事诉讼法实施中的疑难问题》，中国人民公安大学出版社2005年1月版，第44页
[3] 卢方、费晔：“一人有限责任公司可以成为单位犯罪主体”，载《人民司法（案例）》2007年第22期
[4]贺平凡、沈言：“单位共同犯罪的司法认定”，载《人民司法（案例）》2008年第12期
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