施工合同无效的成因是多方面的，有的是故意，有的是过失，但合同主体总归是存在过错的。因建设工程本身所具有的涉及利益巨大、关系复杂，只要有能力、有关系的，都想进入分一杯羹，正所谓“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”。笔者认为，主要原因有三：

第一、能够拿到项目的人往往不具备相应的工程资质，因此导致资质挂靠、转包分包的现象非常普遍。

第二、建设工程领域专业性强、法律法规不成体系，不仅建设工程参与主体难以掌握和运用，就是连法律专业人士也未必了解。

第三、即便施工合同无效，也未必损害合同当事人的利益，收益可能大于风险。

简而言之，产生无效施工合同的原因无非就是利益和法律规定本身，一个是有意为之，一个是无心之过。

在司法实践中，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，均会主动对合同效力进行审查并依法作出认定，而不以当事人主张或抗辩合同效力为前提。因此，当事人应对施工合同无效的问题加以重视，不要以为只要合同双方都不提合同效力问题，法院就不会管。

根据《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典》）以及相关法律规定，建设工程合同具有下列情形之一的，在《民法典》生效后，法院会根据《民法典》第一百五十三条第一款之规定，认定合同无效：

（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级许可的业务范围的；

（2）无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

（4）转包、违法分包建设工程的；

（5）未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的；

（6）法律、行政法规规定的其他情形。

以上合同无效情形可以概括为违反资质管理规定、违反招投标、违反规划许可以及违反禁止转包分包规定。

因《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）、（二）》（以下称“建工司法解释（一）、（二）”）制定的依据已发生变化，且部分内容已被《民法典》所吸收，上述两个司法解释在将来一定会被清理。故，笔者直接将上述司法解释背后的法条予以梳理，供研究探讨之用。所涉及的法条主要有：

1、《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

第七百九十一条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

2、《中华人民共和国建筑法》

第十三条 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十七条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

3、《中华人民共和国招标投标法》

该法第五十条、五十二条到五十五条、第五十七条、五十八条共七条，对各类违反法律规定中标无效作出规定，这七种中标无效的情形分别为：

（1）招标代理机构泄密或者与招标人、投标人串通；

（2）必须招标的项目的招标人向他人透露潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；

（3）串通投标的，投标人以行贿的手段谋取中标的；

（4）以他人名义投标或者弄虚作假，骗取中标的；

（5）必须招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；

（6）在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标人的，必须招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的；

（7）中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的。

4、《中华人民共和国城乡规划法(2019年修正)》

第九条　任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。

任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。

第三十七条　在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。

建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。

第三十八条　在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。

以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。

城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。

涉及建设工程的法律法规纷繁复杂，上述法条只是其中较为常用的一部分，并不能将全部可能导致建设工程合同无效的法律法规囊括其中。由此可见，能够导致建设工程施工合同无效的陷阱非常之多。

《民法典》第七百九十三条对建设工程施工合同以验收（或修复后验收）是否合格将合同无效的处理分成了三类：

第一类，建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

第二类，修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

第三类，修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

建工司法解释（一）规定“承包人请求参照合同约定支付工程价款”，并没有明确发包人是否可以提出该请求，由此导致在司法实践中有不同的认识。《民法典》第七百九十三条的规定更加严谨、合理，统一了认识，即发包人和承包人均可以主张参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

《民法典》第七百九十三条第四款，明确了发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。这种责任可以是民事责任、行政责任或者刑事责任，根据具体的情形依法认定。相较于之前的建工司法解释（一）所规定的“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”对发包人承担责任的范围进行了扩展，不再限定于“民事责任”。

《民法典》的这种调整，其实是充分考虑了当前引发施工合同无效的各种原因，基于发包人在施工合同中的甲方主导地位，其对施工合同无效具有不可推卸的责任。如果将这种责任限定于“民事责任”，无疑是对施工合同中可能出现违法犯罪行为的一种纵容和包庇。笔者认为，《民法典》这一不显眼的调整，其实彰显了国家对“施工合同无效”现象的一种坚决否定态度。

《民法典》第七百九十三条关于建设工程施工合同无效的处理，与《民法典》第一百五十七条关于民事法律行为无效后的处理原则保持了一致，即不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

因建设工程合同承包人所付出的对价绝大多数是以建设成果的形式体现，所有的劳动和付出均已凝结在工程建筑上，已经不能返还，因此，在建设工程合同无效的情况下，规定参照关于工程价款的约定“折价补偿承包人”。

《民法典》所规定的“折价补偿承包人”与建工司法解释（一）所规定的“参照合同约定支付工程价款”相比较，明确了“施工合同无效”就是产生合同无效的法律后果，而不是人们所误以为的“施工合同虽然无效，但只要验收合格就等同于有效”。保持了法律语言体系的一致性，更加严谨、科学、合理。

相较于之前的建工司法解释（一），《民法典》第七百九十三条将“经竣工验收合格”调整为“经验收合格”，意味着即便工程尚未完工，部分工程在验收合格后，承包人依然可以主张参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，避免因工程无法竣工验收而导致承包人无法主张工程款，使发包人不当得利，有违公平原则。

因建设工程施工周期长，人工、机械、材料等价格可能出现较大幅度的涨幅，承包人如果严格按照施工合同履行，有时会面临较大亏损，所以承包人会忍不住动歪脑筋，主张施工合同无效并要求重新组价，想以此来扭转其面临亏损的局面。发包人一般作为建设工程施工合同的甲方，在多数情况下占据主动地位，经常把承包人按在地上摩擦，但不能不对“施工合同无效”的情形保持警惕，否则可能面临的不止是经济的损失，还可能承担相应的行政处罚，甚至是刑事处罚。

鉴于以上情况，笔者结合亲身代理的案件，为承包人提出以下几点建议，供发包人参考：

第一，严格按照招投标法的规定进行招投标，防止出现因违反招投标法而导致的建设工程施工合同无效，以及由此可能引发的民事责任、行政责任和刑事责任风险。

第二，严格审查承包人及其主要人员的资质，杜绝因资质问题导致的施工合同无效。

第三，做好工程变更工作，对于重大变更应履行好相关手续，并与承包人就变更后的工程价款结算问题达成协议。

第四，对施工过程中出现的工程质量问题，应做好证据保全工作，固定相关的证据。

第五，在施工过程中如发现承包人存在转包或者违法分包情形的，应当收集相关证据材料，并慎重考虑是否行使合同解除权。

因篇幅有限，笔者在本文中未就有关问题展开讨论，在下篇内容中，笔者将就施工合同无效后如何结算工程款、施工合同无效后又签署了解除协议、有多份施工合同、承包人如何应对施工合同无效等问题进行案例分析。敬请关注！