作者：左梓钰
一、什么是数据产权
关于数据的保护模式，学界目前有物权说、知识产权说、数据产权说、数据权益说、债权说和不正当竞争说，[1]总体仍归设权模式（事前规制模式）和行为模式（事后救济模式）两说。无论是《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》（“数据二十条”），还是《数据产权登记工作指引（试行）》（公开征求意见稿）（下文简称《指引（征求意见稿）》），明显采用设权模式的理念为数据之保护。不过前述规范性文件中提及的数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权（“数据三权分置”）等概念毕竟是政策性表达，并非真正的法律术语，那么设权模式下的数据保护究竟是一种什么性质，是既有权利可涵盖的，还是一种新型的财产权？这便是现阶段法学界和实务界的争议焦点。
首先，数据要受到法律保护，它必须成为法律意义上的财产。作为原料的数据，就像刚开采出的石油，在不能为人所用的情况下，不成为真正的财产（不能成为规范性文件中的数据要素）。法律意义上的财产应具备外在性（外在于人的）[2]、意志性（施加了个人意志的）[3]、可占有性（可以被管领控制的）和价值性（对人有用的）。其次，在数据满足了财产要件之际，还要成为财产权的对象，则还需具备“可公示性”。[4]权利（设权）是立法的产物（即法定），设权给权利人以外的其他人设定了消极义务，义务人应知晓自己义务之所在。所以权利代表的是普遍意志的结果，权利的对象应为普遍意志所知，[5]因此具有“秘密性”的对象不能成为财产权的对象。
从知识产权法角度而言，知识产权的对象，无论是作品、专利还是商标，都具有法定的构成要件，因此难谓数据就一定能受到知识产权法保护。[6]物权说以所有权理论为范式构建数据保护，不过有学者认为：“有些学者试图在上述知识产权法的框架之外寻求解决方案，比如参考物权法，将数据想象成抽象物，然后设置大数据物权。传统物权法机制相对于现代知识产权法而言，并没有充分考虑数据这类无形物的非竞争性（non-rivalry）以及背后的公共利益需求，因而没有建立起类似知识产权法的精细的利益平衡机制。以物权机制作为模板来制定大数据集合的产权保护规则，不过是将知识产权法重新发明一遍，很容易陷入过度保护的泥潭，不值得认真对待。”[7]数据权益说从“权利与利益区分”理论出发，认为权利更强调排他，但数据利用应强调控制与流通的利益平衡。[8]数据产权说主张新型财产权才是数据保护的要义，数据三权分置体现了数据产权中占有、使用、收益和处分数据的权能。[9]无论是数据权益说还是数据产权说，二者实则体现的是物权逻辑，但两种学说同样重视对数据控制的限制，这使得两种学说区别不大。
总之，在数据保护的构建问题上，数据产权是以物权理论为底层逻辑，以规范性文件中数据三权分置的内容为核心所提出的数据保护模式，该模式重视并肯定数据控制与流通的利益平衡。
二、为什么要《指引（征求意见稿）》排除构成知识产权对象的数据要素登记
首先，如上文所言，具有“秘密性”的不能成为财产权的对象。虽然《指引（征求意见稿）》第22条第1项规定了不予登记“涉及国家安全、国家秘密等”的数据，且这里的表述有一个“等”字，然而依据法律解释的逻辑，“等”的理解应当与在先示例具有同等性质，因而可能导致在商业秘密能否被解释为“等”外内容的问题上产生争议。故本文建议，在《指引（征求意见稿）》第22条第1项中，明确将商业秘密作为排除登记的对象。
从这一点另可产生一个疑惑，既然商业秘密不能成为财产权（知识产权）的对象，为何《民法典》第123条依旧将商业秘密纳入知识产权的对象序列？在此先回看《保护工业产权巴黎公约》，其第1条第2款关于工业产权对象范围的规定中包含“不正当竞争利益”。《巴黎公约》之所以存在这样的情况，是19世纪中后期的欧洲工业化国家为保护享有工业产权之工业产品而采取不正当竞争策略以及知识产权跨国保护需求综合作用的结果。[10]换而言之，公约中的相关规定是国家利益平衡（或曰政治政策）的结果，并非法律逻辑的产物。而《民法典》第123条“可以理解为立法者对知识产权国际公约和协定中相关保护规范的借鉴，这也是中国遵守国际公约与协定、适应知识产权国际发展趋势的选择”。[11]
其次，国知局于2022年11月起在多地推行数据知识产权工作试点，即构成知识产权对象的数据要素将为该机构及其下属机构登记。法学界其实对数据知识产权这种概念和制度有不少质疑，比如上海国际知识产权学院朱雪忠教授在其“‘数据知识产权登记’的合法性”的讲座中就详述了对这种概念和制度的批判，胡开忠教授在其《数据知识产权赋权理论之质疑》一文中亦阐释了对相关问题的反思。此外，若国数局亦参与相关数据要素的登记，必然导致部门职能分界不明，亦会在实践中产生一系列后续影响（如依谁的标准、依谁的证明等等）。
所以，本文建议，可以依据《民法典》第123条的规定，在《指引（征求意见稿）》第22条中明确排除构成知识产权对象的数据要素，将国数局的登记范围限定在非知识产权对象的数据要素。
三、怎么理解数据“公开”与“使用”的关系
在《指引（征求意见稿）》第21条（数据产权明确性审查）第1款第4项中，其规定“数据处理者落实国家数据分类分级保护制度要求，对……公开数据，可登记持有权和使用权……”。这里的问题在于数据的公开是否等价于“可以被使用”。
首先，怎么理解“公开”？在最高院关于数据权益保护之指导案例264“某钢铁有限公司与某电子商务股份有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书”中，关于数据分类的说理出现“半公开数据”这种表述。[12]这种表述是否成立值得商榷。就像与个人数据相对的，应当是非个人数据一样，与公开数据相对的，应当是非公开数据。“公开”在知识产权法中是非常基础、十分重要的概念：第一，知识产权是以信息“公开”所换来的权利。专利制度史上与“密封证书”（Letters Close）相对的“公开证书”（Letters Patent）就是对专利权以及“公开”最好的现实说明。不能为本领域普通技术人员所理解的公开不是法律意义上的公开，不能获得专利权。在著作权法中，著作财产权的实现需以作品之公开（发表权的行使）为必要，发行需以向公众提供为必要，信息网络传播需以能为公众在其选定的时间或地点获得为必要，诸如此类。所以“公开”，是以能为不特定人所知为核心，是“不需要采用任何特殊手段便可以合法获取”相关信息为标志。[13]
其次，“公开”并不等于能被自由使用。比如网上有诸多被公开的作品，除了满足现行著作权法第24条规定的著作权例外之情况外，能随便“拿来主义”吗，尤其进行商用吗？现阶段，关于数据爬取引发的侵权纠纷，包括国内外多起涉及人工智能数据训练的侵权纠纷（如国外的Getty Images v Stability AI，GEMA v. Open AI等案，国内的“美杜莎同人图案”、“抖音公司与亿睿科公司侵害著作权及不正当竞争案”等等），相信已经给诸位相当的启示。“人工智能数据训练的本质仍是对数据的使用和传播，从而侵害复制权。人工智能数据训练也不能通过‘三步检验法’，无法构成著作权的例外。”[14]
因此，为了引导市场合法合规利用数据，本文建议，在《指引（征求意见稿）》第21条第1款第4项中：先去掉“可登记持有权和使用权”中的“和使用权”，然后增加一句“需要获得授权方能使用的公开数据，在获得授权后，还可登记使用权”。
四、反思：数字未来
人类向数字社会迈进，是不可阻挡的浪潮。若千百年后人类还在，那时的人回溯如今，或许不过“都付笑谈中”。现在关于数字产权的呼声，究竟是“新瓶装旧酒”，还是真正走向以“数据三权分置”为内容的权利束式的新型财产权，还有待立法的选择。无论如何，人类的任何制度，一定是以人类为基点，也应以服务人类为宗旨。
参考文献：
[1]梅夏英：《企业数据权益原论：从财产到控制》，载《中外法学》2021年第5期。
[2] （荷）格劳秀斯：《格劳秀斯私法导论》，张淞纶译，法律出版社2015年版，第44页。
[3]（德）康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆2009年版，第27页。
[4] 参见（英）奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2001年版，第307至309页。奥斯丁论“权利”的本质时指出：“……法律，授予了权利，并且向第三方具体个人设定了义务。”
[5] 参见左梓钰：《商业秘密的产权保护模式驳论》，载《月旦民商法杂志》2023 年6月号第80期。
[6] 参见胡开忠：《数据知识产权赋权理论之质疑》，载《法学》2025年第10期。
[7] 崔国斌：《大数据有限排他权的基础理论》，载《法学研究》2019年第5期。
[8] 参见周樨平：《大数据时代企业数据权益保护论》，载《法学》2022年第5期。
[9] 程啸主编：《数据权益与数据交易》，中国人民大学出版社2024年版，第61-63页。
[10] 孔祥俊：《论反不正当竞争法的竞争法取向》，载《法学评论》2017年第5期，第19页。
[11] 左梓钰：《商业秘密的产权保护模式驳论》，载《月旦民商法杂志》2023 年6月号第80期，第98页。
[12] 上海市第二中级人民法院（2023）沪02民终11028号民事判决书。
[13] 刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2022年版，第181页。
[14] 左梓钰：《人工智能数据训练构成著作权例外之驳论》，载《版权理论与实务》2025年第12期。
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