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公司法论 || 尽快离任或是挂名“董监高”的最好出路

2024-01-27113

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2023 年12月29日,全国人大常委会审议通过了修订后的新《公司法》。与2018年《公司法》相比,新增和修改了228个条文,其中实质性修改条文112个,这是1993年颁布《公司法》以来规模最大的一次修订。为回应实践需要,新《公司法》亮点之一是强化了公司“董监高”的责任和义务,其赔偿责任之重,已完全超越了以往的公司法规定,也与其他国家公司法大不相同。


经系统梳理后发现,新《公司法》关于“董监高”的赔偿责任的法条多达11条,比现行的2018年《公司法》增加了近一倍。“董监高”的赔偿责任贯穿公司的“生老病死”,从公司成立时的股东出资,到公司经营过程中的分配利润、减资、执行职务等,再到公司清算程序,都有相关责任。一定程度上,我们认为:在新《公司法》背景下,“董监高”的法律风险无处不在。稍有不慎,“董监高”将可能承担巨额的赔偿责任,甚至是连带赔偿责任。


而在公司实践活动中,“董监高”挂名现象普遍存在,这意味着大量未实际参与公司经营管理的“小白”已经背负了潜在的、不可承受的法律风险。我们在此提醒广大“董监高”:请务必严格依据《公司法》履职尽责,不能充当隐名股东或者公司实际控制人的“橡皮图章”;同时,尽快离任或是挂名“董监高”的最好出路。此外,若广大“董监高”意识到新《公司法》实施的现实意义,那么或将迎来一轮“董监高”离职浪潮。但长期来看,新《公司法》的实施将更有利于规范公司治理行为,保障市场经济的有序运行。


本文旨在对新《公司法》中11项“董监高”的赔偿责任进行专业解读,揭示其中的法律风险,希望广大“董监高”引起重视,有效防范职业风险。


责任之一:董事未核实、催缴股东出资的,应对公司承担赔偿责任。


新《公司法》第五十一条规定:

有限责任公司成立后,董事会应当对股东的出资情况进行核查,发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的,应当由公司向该股东发出书面催缴书,催缴出资。

未及时履行前款规定的义务,给公司造成损失的,负有责任的董事应当承担赔偿责任。




律师解读




本条是新增规定。按照新《公司法》的立法思路,董事会负责公司的经营管理,因股东出资是公司资金的初始来源,故让有限责任公司的董事会承担核查股东出资的情况。若发现股东未按期足额缴纳出资的,董事会应当以公司名义向股东发出书面催缴书。如果董事没有尽到核查、催缴义务,也即未勤勉履职,给公司造成损失的,董事应向公司承担赔偿责任。


本条规定可追溯至《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第四款:“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的,人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后,可以向被告股东追偿。”早在2019年,最高人民法院就以该司法解释规定,在(2018)最高法民再366号民事判决书中,判令作为公司董事的胡X生、薄X明、史X文、贺X明、王X波、李X滨向公司连带赔偿股东未能向公司出资的4912376.06美元。


责任之二:“董监高”对股东抽逃出资负有连带赔偿责任。


新《公司法》第五十三条规定:

公司成立后,股东不得抽逃出资。

违反前款规定的,股东应当返还抽逃的出资;给公司造成损失的,负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。




律师解读




股东抽逃出资在实践中较为常见。该行为掏空了公司资本,损害了公司及其债权人利益,历来被《公司法》所严厉禁止。“董监高”应当对股东出资情况知情,如果发现有股东抽逃出资,应当立即阻止或者采取补救措施,要求股东补回出资。若既“董监高”不阻止,也不催缴股东补回出资,一旦股东无法补回出资,将可能与股东在抽逃出资的本息范围共同连带向公司承担赔偿责任,责任非常之重。


“董监高”常以不知情为由进行抗辩。若基于2018年《公司法》或许抗辩还可以成立。但在新《公司法》上则没有丝毫辩解的空间。现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十四条虽然也规定了董事、高管对股东抽逃出资的责任,但仅限于协助股东抽逃出资的董事、高管,那么没有起到积极的协助作用,仅是消极的失职,则不需要承担责任。然而,新《公司法》第五十三条规定的是负有责任的“董监高”承担连带赔偿责任,这就把疏于监督、核查股东出资的行为纳入其中,从而加重了“董监高”的赔偿责任。


责任之三:“董监高”执行职务错误给公司造成损失的,应对公司承担赔偿责任。


新《公司法》第一百八十八条规定:

董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。




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本条是对“董监高”职务行为的合法性、合规性要求,也是最低要求。更高要求则是忠实义务、勤勉义务、注意义务。一般来说,“董监高”的职务行为属于商事自治范畴,法律不会强加干涉,但如果反其道而行之,例如,“董监高”自作聪明,偷税漏税,导致公司被罚款并承担补缴税款的滞纳金,则有过错的“董监高”应当承担赔偿责任。


公司章程是公司的“宪法”,股东可以事前在公司章程中规定“董监高”的权利和义务以及违反的后果,对“董监高”同样具有强制约束力。


责任之四:董事、高管执行职务时发生侵权的,应承担赔偿责任。


新《公司法》第一百九十一条规定:

董事、高级管理人员执行职务,给他人造成损害的,公司应当承担赔偿责任;董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的,也应当承担赔偿责任。




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本条是新《公司法》最富争议的条款之一。其立法目的是为了回应近年来频发的董事、高管与公司共同实施的侵犯社会公众利益的现象。本条在法律上强化了董事、高管的责任,一定程度上“用力稍猛”。长期以来,董事、高管或股东以公司名义共同实施侵犯广大投资者、消费者权益的现象屡禁不止。但司法严格囿于公司独立之人格,追责时往往只能判令公司承担相关赔偿责任,却让实际上负有责任的董事、高管、股东等实际获利者逃避了制裁。同类立法也见于《证券法》第八十五条,该条将虚假陈述侵权赔偿的主体范围扩大至董事、监事、高管,要求其与发行人共同承担连带赔偿责任。例如在“康美医药虚假陈述赔偿案”当中,广州市中级人民法院作出一审判决,责令康美药业股份有限公司因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元;原董事长、总经理马兴田及5名直接责任人员、正中珠江会计师事务所及直接责任人员承担全部连带赔偿责任;13名相关责任人员按过错程度承担部分连带赔偿责任。上述判决回应了广大投资者的呼吁,同时也给“董监高”们敲响警钟。


责任之五:董事对董事会决议的合规性承担责任。


新《公司法》第一百二十五条第二款规定:

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议,给公司造成严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任;经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。




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既然董事会采取集体决策制,董事理应对董事会决议的合法性、合规性承担责任。如果董事会决议落地执行,给公司造成严重损失的,参与决议的董事应对公司承担赔偿责任。只有对该项决议持反对意见并且记载于会议记录的董事才可能免责。换句话说,如果董事只是在董事会上提出反对意见,或者董事虽然反对且拒签署董事会决议,但没有记载于会议记录的,都可能无法规避责任。


责任之六:“董监高”违规分配利润的,应对公司承担赔偿责任。


新《公司法》第二百一十一条规定:

公司违反本法规定向股东分配利润的,股东应当将违反规定分配的利润退还公司;给公司造成损失的,股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。




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本条是新增规定。新《公司法》第二百一十条详细规定了公司分红的条件和流程。首先,公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。其次,如果公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。再次,公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。最后,公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,才可以进行股东分红。


若公司违规分红,股东应当将分红款还给公司。但如果股东已经无力返还分红款的,负有责任的“董监高”等就要向公司承担赔偿责任,代股东向公司返还分红款。


责任之七:“董监高”违规减资的,应对公司承担赔偿责任。


新《公司法》第二百二十六条规定:

违反本法规定减少注册资本的,股东应当退还其收到的资金,减免股东出资的应当恢复原状;给公司造成损失的,股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。




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本条是新增规定。新《公司法》第二百二十四条规定了公司减资的程序。第一步,公司应当编制资产负债表及财产清单;第二步,公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告;第三步,债权人自接到通知之日起三十日内,未接到通知的自公告之日起四十五日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。


公司减资将导致公司偿债能力下降,对公司债权人利益至关重要。公司违规减资的,对债权人而言,股东要在减资范围内对公司无法清偿的债务承担补充清偿责任;对公司来说,有权要求股东返还资金,并且其中负有责任的“董监高”对公司的损失负有赔偿责任。如果股东无力向公司返还收到的资金,“董监高”将承担代为返还义务。


责任之八:“董监高”违规关联交易损害公司利益的,应对公司承担赔偿责任。


新《公司法》第二十二条规定:

公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。




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“董监高”对公司负有忠实义务,在公司任职期间应为公司履职尽责,不得利用关联关系损害公司利益。这里的关联关系可以作宽泛解释,包括“董监高”的近亲属,也包括近亲属直接或间接控制的企业,甚至朋友、同学关系等都可视为关联关系。法律只是禁止“董监高”利用关联关系损害公司利益,并不杜绝正常的关联关系和关联交易。涉及关联交易的,“董监高”应当依据《公司法》和公司章程规定,及时报告给股东会或者董事会决议。在极端情况下,若“董监高”违规利用关联交易侵占公司资产的,还涉嫌职务侵占罪。


责任之九:“董监高”违规提供财务资助的,应对公司承担赔偿责任。


新《公司法》第一百六十三条规定:


公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助,公司实施员工持股计划的除外。


为公司利益,经股东会决议,或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议,公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助,但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。


违反前两款规定,给公司造成损失的,负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。




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本条是新增规定。实践中,典型的财务资助行为包括循环增资、为股东履行对赌协议提供资助、变相抽逃出资等。财务资助行为可能产生如同公司分配的法律效果,实质上会影响公司、债权人、股东等多方主体的利益,但容易被误认为仅公属于司的常规交易。因此,财务资助存在被滥用的风险。新《公司法》规定了公司提供财务资助的程序,如果“董监高”违反规定提供财务资助,将会对公司承担赔偿责任。


责任之十:董事未及时履行清算义务的,应对公司或者债权人承担赔偿责任。


新《公司法》第二百三十二条规定:

公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的,应当清算。董事为公司清算义务人,应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。

清算组由董事组成,但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。

清算义务人未及时履行清算义务,给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。




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本条是新增规定,也是新《公司法》修订的重要制度之一。公司清算在实践中长期被忽视。很多公司在经营不善的情况下,股东们分道扬镳,公司不了了之,却很少有人按照《公司法》规定的程序组织公司清算并注销公司。新《公司法》首次规定了董事作为公司清算义务人。董事应当在公司解散事由(公司章程规定的营业期限届满、股东会决议解散、公司被吊销营业执照、法院判决公司解散)出现后15日内组织清算组进行清算。如果董事未组织清算组对公司进行清算,未及时接管公司财产和财务账簿等,导致公司财产灭失、账簿缺失的,公司和债权人有权要求董事承担相应的赔偿责任。


责任之十一:董事怠于履行清算职责的,应对公司或债权人承担赔偿责任。


新《公司法》第二百三十八条规定:

清算组成员履行清算职责,负有忠实义务和勤勉义务。

清算组成员怠于履行清算职责,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任;因故意或者重大过失给债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。




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董事作为清算组成员,在履行公司清算职责时,负有忠实和勤勉义务。比如:董事应当勤勉尽职地梳理、保管公司财产,编制财务报表,通知债权人清偿债务等。若董事在清算过程中因疏于管理导致公司财产丢失的,应向公司或者债权人承担赔偿责任。



以上只是新《公司法》明确规定“董监高”承担赔偿责任的情形,除此之外,“董监高”还应当对公司还负有忠实义务、勤勉义务、注意义务,不得与公司搞同业竞争、不得谋取公司的商业机会、不得怠于履职、不得任性而为,否则给公司造成损失,仍会承担赔偿责任。