合同当事人预先放弃调整违约金的约定，能否获法院认可？|| 再审研析
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再审研析栏目，聚焦最高法院和四川高院再审案例，研析裁判要旨，启迪办案思路，每周三在这里与您准时相约。
本期作者：罗毅、卢禹竹
根据民法典第五百八十五条第二款的规定，当违约金过分高于或低于损失时，当事人可以向法院申请调整。法院根据损失对违约金予以调整，是实质正义和司法权力对契约自由的约束与限制。若当事人为避免适用违约金调整规则，在合同中预先作出放弃调整违约金的约定，该约定能否获得法院认可？
（一）合同签订情况
2012年9月18日，乐平华润公司与洪客隆公司签订《房屋预租协议》，约定乐平华润公司根据洪客隆公司需要，在乐平市某地块修建租赁物业，供洪客隆公司开办超市。对于违约金，双方约定一方违约，对方无需就损失承担举证责任，无论损失多少，违约金均按人民币五百万元定额计算。
2015年5月6日，乐平华润公司与洪客隆公司正式签订《租赁合同》，约定洪客隆公司承租乐平华润公司的案涉物业，租期20年。租赁物业交付日期为2016年3月30日。合同约定违约金为500万元，如果一方公司违约，须放弃向人民法院申请要求调低违约金的权利。
（二）合同履行情况
1. 租赁物业建设
协议签订后，乐平华润公司按照为洪客隆公司量身定做的方案，对地块进行了开发建设。2016年2月23日，乐平华润公司基本完成了租赁物业建设项目。
2. 合同解约经过
租赁物业基本达到交付使用条件后，乐平华润公司连续发函至洪客隆公司，请其前来联合验收交接。2016年7月4日，乐平华润公司再度发函，要求洪客隆公司于7月15日前履行交接手续，否则视为同意另行招租。在洪客隆公司依然拒绝交接的情形下，2016年8月8日，乐平华润公司向其发函解除合同。
乐平华润公司另行招租，最终与英伦公司签订《房屋租赁意向合同书》，并于2016年10月1日将本案物业正式移交使用。2016年11月14日，洪客隆公司向乐平华润公司发送了项目终止协议书。
（三）起诉情况
乐平华润公司以洪客隆公司为被告向法院起诉，请求依法调整并增加违约金，判决洪客隆公司赔偿乐平华润公司实际损失28549672元。
（一）一审法院
1. 一审法院裁判要旨
双方虽有关于不得调整违约金的约定，但违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿，不主要体现惩罚功能，故关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限。本案租赁合同约定的违约金500万元明显过低，从平衡双方当事人利益的角度考虑，本案实际损失不应被排除，洪客隆公司应对乐平华润公司作出相应赔偿。
2. 一审法院判决
洪客隆公司应在本判决生效之日起十五日内向乐平华润公司赔偿经济损失人民币25994115元。
（二）二审法院
1. 二审法院裁判要旨
一审法院突破当事人在合同中关于违约金约定，直接认定租金价差损失由洪客隆公司承担，属于适用法律错误，对此应予以纠正。因洪客隆公司构成根本违约，根据合同约定，应赔偿乐平华润公司损失500万元。
2. 二审法院判决
变更原判项为：“洪客隆公司应在本判决生效之日起十五日内向乐平华润公司赔偿经济损失人民币500万元。”
（三）再审法院
1. 再审法院裁判要旨
【案号：（2019）最高法民申3344号】：合同双方当事人放弃违约金调整的约定不违反法律的规定，属于当事人意思自治。本案中，在双方对违约金已经有了明确约定的情况下，法院不变动合同约定的违约金数额，并无不当。
2.再审法院裁定
驳回乐平华润公司的再审申请。
本案系租赁合同纠纷，争议焦点是：双方当事人在合同中预先放弃调整违约金的约定，是否能获得法院的认可。再审法院从“是否违反法律的强制性规定”、“是否属于当事人意思自治范畴”以及“是否与违约金调整请求权相悖”三个角度，作出如下分析：
首先，合同双方当事人放弃违约金调整的约定不违反法律的规定。从主观上看，双方当事人均是为了自身商业利益而从事本次交易活动，是在自愿平等的情形下签订《房屋预租协议》和《租赁合同》。从客观上看，案涉合同在内容上没有违反法律法规的强制性规定。
其次，合同双方当事人放弃调整违约金的约定属于当事人意思自治。双方当事人签订的《房屋预租协议》和《租赁合同》已经明确放弃调整违约金。即无论损失是多少，违约金均按人民币500万元金额计算。根据合同法第八条第一款（笔者注：对应民法典第一百一十九条）之规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”法院应尊重双方当事人在本案中预先放弃调整违约金的约定。
最后，未以租金价差确定违约金不违反合同法第一百一十四条第二款的规定（笔者注：对应民法典第五百八十五条第二款）。本案双方当事人签订合同时的真实意思表示为，500万元违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，违约方承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额。这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担的相应风险。同时，关于违约金的确定是否以“违约造成实际损害”为条件，可以由当事人约定。在双方对违约金已经有了明确约定的情况下，法院不变动违约金数额，并无不当。
虽然上述最高院再审案例肯定了合同当事人可以预先放弃调整违约金。但实际上，最高院也曾作出相反判决，目前的司法实践并不统一，学说观点亦针锋相对。在此，笔者也对相反观点与域外规定加以展示，以期对这一问题有更完整的认识和更深入的思考。
1. 相反的观点
认为当事人不得预先放弃调整违约金的主要理由有：
第一，违约金调整的司法介入蕴含了“合同自由”与“合同正义”相结合的公共政策，当事人不能以约定方式加以排除。
第二，当事人预先放弃违约金调整申请权的约定，可能导致违约金条款异化为一方压榨另一方的工具，违背公平、公序良俗等基本原则。
第三，当事人预先约定放弃违约金调整申请权，与我国合同法/民法典中违约金法律制度相矛盾，应当认定无效。
第四，如果认可预先放弃调整违约金约定的效力，违约金调整法律制度将沦为一纸空谈，天价违约金等极端情形亦会层出不穷，出现大量表面自愿而实际违法的情况。
2. 域外法律规定
对于合同当事人能否预先放弃调整违约金，不同国家和地区有不同的规定，在此选取几个具有代表性地予以展示：
（1）德国
德国就预先放弃违约金调整的问题，区分了民事和商事两种情况。在民事关系中，《德国民法典》规定民事关系的违约金可依债务人申请调整，其认为“债务人在存在违约金允诺的情况下特别值得保护，因为他在作出允诺时通常相信自己能够合乎规定地履行义务”，并认为该规定是“强行规范”。在商事关系中，《德国商法典》否定了商人的经营性违约金调整请求权，因为“法律认为商人在做出违约金约定时能够进行比较好的考虑”，但商人在经营中约定的违约金仍要受《德国民法典》第一百三十八条（悖俗、暴利）、第二百四十二条（依诚实信用给付）、第三百一十五条（公平修正）和《一般交易条件法》第九条（内容约束）的规制。
（2）瑞士与台湾地区
《瑞士债务法》规定当事人约定的违约金过高时，法院可减至相当数额。“依瑞债解释，违约金调整权不得预先抛弃”，其对违约金的司法调整规则为强制性规定。在适用中，未规定须依当事人申请，法院即可依职权进行调整。我国台湾地区的规定与瑞士债务法有相似之处，学说上认为司法调整规则是“强制性规定”，司法实务认为即使是惩罚性违约金也无法豁免司法调整规则的适用。在启动上，法院可依职权调整。因此，合同当事人预先放弃调整违约金的约定，不会对法院的裁判产生约束力。
3.笔者观点
由此可见，无论是学说还是实践，内地抑或域外，对于合同当事人能否预先放弃调整违约金都有着不同的观点。笔者建议，法院是否认可合同当事人预先放弃调整违约金的约定，应结合案件的具体情况，予以综合判断。在判断能否预先放弃违约金时，着重关注以下两点：
第一，预先放弃调整违约金是否是当事人真实意志的体现，是否符合当事人的身份。在以上研析的最高法案例中，洪客隆公司并没有利用任何优势或对方的轻率、无经验与乐平华润公司订立《房屋预租赁协议》和《租赁合同》。双方同意预先放弃违约金调整请求权，是基于自身商业利益而自主达成的真实合意，应当对此承担相应的商业风险。同时，应将交易主体的具体身份纳入考量范畴，当具有更强风险识别能力、更丰富交易经验之商人预先放弃调整违约金时，可尽量尊重其商业安排。
第二，预先放弃调整违约金是否违背公平原则。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条规定，对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据相关法律规定中关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。由于违约金具有“赔偿性为主，惩罚性为辅”的价值定位，所以，若合同双方作出不得调整违约金的约定，该约定应以不违反公平原则为限，否则将架空或从根本上否定违约金调整权相关法律制度的适用，与公序良俗与公平原则相违背。
合同当事人预先放弃调整违约金，可以减轻对经济损失的举证难度、更简单快捷地解决纠纷，对合同的相对方也会产生更强的约束作用，因此存在一定的价值。虽然本文研析的最高院案例支持了预先放弃调整违约金的约定，有利于该制度的应用与发展。但不可否认的是，在目前的司法实践中，预先放弃调整违约金的效力仍存在争议，在一定程度上存在不被法院支持的风险。所以，在作出这一约定时，务必要非常谨慎。对此，笔者有以下三点建议：
第一，在合同中明确载明当事人预先放弃调整违约金的自愿性，阐明约定背景。在本文研析的最高法案例中，法院认为预先放弃调整违约金是双方出于自身商业利益而自主作出的商业决定，并应当对此承担相应的商业风险。所以，在设计该条款时，双方对预先放弃调整的约定应十分清楚明确，并在合同中载明约定背景，表明该条文是双方自愿达成的合意，不存在某一方利用优势地位等情形。
第二，设置合理的违约金数额或计算方式，避免违反公平原则。关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限。在确定违约金数额或算法时，当事人不能漫天起价、脱离实际，也不能定价过低、杯水车薪。最高院曾做出的（2016）最高法民申1780号民事裁定书，认为预先放弃调整违约金条款无效，原因就在于当事人约定的违约金是1亿元，金额过高。
第三，着重提示预先放弃调整违约金的条文，避免被认定为无效格式条款。在南京市鼓楼区人民法院作出的（2015）鼓民初字第6103号判决中，法院否定预先放弃调整违约金约定的原因之一即为：案涉合同是被告方预先提供的格式合同文本，该预先放弃调整违约金的条款存在加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应属无效。所以，在合同中应对预先放弃调整违约金的约定予以特别强调，并载明这是双方协商的结果，而非一方提供的加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款。
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罗毅律师再审团队，是以发现律师事务所创始合伙人罗毅主任为核心的精英律师团队，专注办理高审级民商事再审案件，致力推动解决疑难复杂民商事诉讼，2020年度办理各类型案件标的额80亿元。
罗毅律师担任四川省第十三届人大代表、四川省律师协会副会长、四川省法学会诉讼法学研究会副会长、四川省高级人民法院特约监督员、四川省公安厅特邀监督员、成都仲裁委员会仲裁员。再审团队成员十余人，均拥有法学硕士及以上学位，理论功底深厚，实践经验丰富，竭诚提供专业高效的法律服务！
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