2020年8月，互联网直播行业两大巨头虎牙直播、斗鱼TV宣布合并，合并后将成为拥有半数以上市场份额的寡头直播平台，改变直播行业格局。但是随后国家市场监管总局禁止了虎牙公司与斗鱼公司的合并，这是监管机构首次禁止平台经营者合并的案例。同月，市场监管总局在腾讯公司收购中国音乐集团股权未依法实施经营者集中申报案件中，对交易方处以50万元罚款并责令腾讯采取相关措施，恢复相关市场竞争状态。
近年来，大批依靠互联网技术的企业不断设立，并不断通过合并收购等形式扩大规模，提高市场地位和竞争优势，我国形成了以阿里巴巴、腾讯为代表的互联网巨头企业，这两大企业在网络购物、社交软件、外卖点餐、音乐游戏等领域进行经营者集中，由于平台经济发展速度快的特点，互联网企业更容易形成一家独大的垄断局面。阿里巴巴和腾讯的相关企业都因垄断行为相继受到了市场监管总局的行政处罚。
2020年中央经济工作会议明确指出，“要完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律法规”，平台经济领域的反垄断执法迎来了全新的局面。在平台经济这一特殊领域，经营者集中申报的准线如何，本文将介绍平台经济企业集中申报的具体标准，探讨互联网企业如何进行合规的经营者集中。
一、平台经济经营者集中的申报情况 2021年，市场监督管理总局先后分6批对百余起互联网领域涉嫌未依法申报案件统一立案调查，合计对98起互联网领域案件公开作出行政处罚，涉及腾讯、阿里、美团、滴滴、京东、百度、苏宁、字节跳动等主要平台企业，涵盖电商、新零售、物流、游戏视频、影视传媒、软件服务、互联网医疗、在线旅游、汽车租赁等多个行业。 2021年全年共审结平台经济领域经营者集中案件28件，对98件平台经济领域未依法申报违法实施经营者集中案件作出行政处罚。以上案件罚没金额共计 217.4 亿元。审结的28件经营者集中案件交易总金额1164 亿元。申报程序上，适用简易程序21件，适用非简易程序7件；交易类型上，横向集中12件，纵向集中7件，混合集中9件；交易形式上，股权收购18件，新设合营企业10件；审查结果上，无条件批准27件，禁止1件。 二、平台经营者集中的特点 1.经营者集中应当事前申报
《反垄断法》第二十六条 经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。 经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。 经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。
根据《反垄断法》的规定，达到了申报标准的，在合并前就应该向反垄断执法机构申报，申请义务人可以直接通过经营者集中反垄断业务系统进行申报。 经营者集中申报页面
2.平台企业在服务业领域并购较为活跃
从2021年查处的涉及平台企业未依法申报经营者集中案件情况来看，近年来，平台企业投资并购活动主要发生在服务业领域，制造业领域投资并购少。在服务业投资并购中，以零售、信息软件技术、出行领域为主，分别占19.4%、14.3%、14.3%，其他领域包括商务、餐饮、金融、医疗、房地产、教育、文化体育娱乐、物流等。在2021年涉及的平台企业经营者集中申报案件中，交易所涉领域以信息传输、计算机服务和软件、房地产、金融为主，分别占25.0%、17.9%、14.3%。
3.平台企业经常采用VIE架构
“VIE结构”，也称为“协议控制”，其本质是境内主体为在境外上市采取的一种方式。是指境外上市实体与境内运营实体相分离，境内公司的股东在境外（通常是在开曼）按其在境内公司相同或相近的股权比例设立一家境外控股公司，该境外控股公司在中国境内设立一家外商独资企业（WFOE），该外商独资企业并不实际开展主营业务，而是通过与内资公司及内资公司股东签署一套控制协议（即VIE协议）来实际控制内资公司并获得内资公司业务经营所产生的经济利益。VIE架构搭建完成后，内资公司所代表的境内权益注入到境外控股公司，财务上其报表也能被境外公司合并，由此，境外控股公司变得有价值，所有股东的股权权益也在境外控股公司层面体现。 VIE 架构设计很大程度上是为了规避我国法律对外商投资的一些限制性或者禁止性规定,因此，我国互联网企业，尤其是以腾讯、阿里巴巴、百度、滴滴为代表的互联网巨头，大多数采用VIE架构以便于境外上市。我国立法并未对VIE架构的合规性作出明确规定，对该架构公司的监管长期处于灰色地带。由于VIE架构合规性的不明确，反垄断执法机构也一直采取回避态度，导致大量符合法定标准的经营者集中案件未依法申报，还使部分交易因经营者申报在长时间内未予立案而宣告失败。 4.低比例股权收购也可能构成经营者集中
根据《反垄断法》规定，经营者集中是指经营者合并、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，以及经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。取得控制权是判断是否构成经营者集中的关键，《经营者集中审查规定》第5条规定了判断是否取得控制权应当考虑的因素。实践中，平台经济领域投资并购存在大量低比例股权收购情形，在市场监管总局立案调查的未依法申报违法实施经营者集中案件中，相当数量交易的收购方取得的股权比例都在50%以下，但由于对目标公司重大经营决策事项拥有否决权等因素，进而取得对目标公司的控制权，构成了《反垄断法》规定的经营者集中，应依法进行申报。 三、平台经济经营者集中申报的具体标准 1.法定标准与自由裁量相结合
我国进行经营者集中申报的标准，简单来说是双重营业额标准，以境内外营业额为依据判断交易方是否需要进行经营者申报。 以营业额这一较为直观易得的数据为标准，有利于降低交易方的申报成本和因未依法申报违法实施经营者集中而受处罚的风险，还有助于充分利用好反垄断执法机构的执法资源，区分经营者集中申报阶段和审查阶段的不同标准，将有限的资源运用在那些更有可能排除或者限制竞争的案件中。 （1）申报阶段的标准 《国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018年修订）》第三条 经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中： （一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币； （二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。 营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门制定。 （2）审查阶段的标准 《经营者集中审查规定》第五条 判断经营者是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素： （一）交易的目的和未来的计划； （二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化； （三）其他经营者股东（大）会等权力机构的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况； （四）其他经营者董事会等决策或者管理机构的组成及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况； （五）其他经营者高级管理人员的任免等； （六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等； （七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等； （八）其他应当考虑的因素。 两个以上经营者均拥有对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的，构成对其他经营者的共同控制。
除了以营业额为依据的法定标准外,与欧盟、日本、美国等国家相似，我国同样赋予反垄断执法机构自由裁量权，在经营者集中未达到法定标准时,若反垄断执法机构认为该经营者集中可能影响竞争秩序，则可启动经营者集中申报调查。然而,自经营者集中申报机制实施以来,我国尚未有反垄断执法机构行使自由裁量权启动经营者集中申报的实践。 2.VIE架构的平台企业也是经营者集中申报的主体
在平台经济不断发展的背景下，多数大型互联网企业会选择在海外设立一个母公司，采取VIE的架构，而这些大型互联网企业是市场中最容易出现垄断问题的主体。但是，大量涉及VIE架构的经营者集中案件在实践中存在较大反垄断争议，对于实施经营者集中的企业而言，若其申报，可能会因为合规性问题而无法获得批准；若不申报，则可能会受到执法机关的处罚。 2020年7月，“上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案”获得无条件批准，该案成为首个正式立案并公示的涉及VIE架构的经营者集中申报，执法实践表明，VIE架构的经营者也需要依法进行经营者集中申报。2020年2月，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》从立法上明确框架协议的企业也属于反垄断法规制的范围。 《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第三条 基本原则 反垄断执法机构对平台经济领域开展反垄断监管应当坚持以下原则： …… （二）依法科学高效监管。《反垄断法》及有关配套法规、规章、指南确定的基本制度、规制原则和分析框架适用于平台经济领域所有市场主体。反垄断执法机构将根据平台经济的发展状况、发展规律和自身特点，结合案件具体情况，强化竞争分析和法律论证，不断加强和改进反垄断监管，增强反垄断执法的针对性和科学性。 …… 四、典型案例：禁止虎牙与斗鱼合并案 1.合并双方
虎牙公司于2017年3月在开曼群岛注册成立，在纽约证券交易所上市，通过协议控制境内运营实体，主要从事游戏直播等互动娱乐视频业务。虎牙公司由腾讯公司单独控制。 斗鱼公司于2018年1月在开曼群岛注册成立，在纳斯达克上市，通过协议控制境内运营实体，主要从事游戏直播等互动娱乐视频业务。斗鱼公司由腾讯公司与斗鱼公司创始人陈少杰团队共同控制。 根据集中协议，腾讯公司拟通过虎牙公司收购斗鱼公司全部股权，交易后腾讯公司将取得合并后实体单独控制权。 2.本案相关市场
相关商品市场：虎牙公司和斗鱼公司在游戏直播、娱乐直播、电商直播和短视频市场存在横向重叠，腾讯公司在游戏直播的上游从事网络游戏运营服务。 相关地域市场：中国境内。 3.合并双方的竞争分析
虎牙公司和斗鱼公司的集中，将强化腾讯公司在中国境内游戏直播市场上的支配地位，具有排除、限制竞争效果。虎牙公司和斗鱼公司的市场份额分别超过40%、30%，如果合并，市场份额合计将超过70%。虎牙公司和斗鱼公司是市场上前两大游戏直播平台，市场力量远超其他竞争者。交易前，腾讯公司已具有虎牙公司单独控制权和斗鱼公司共同控制权，但虎牙公司和斗鱼公司之间尚存在一定的竞争。本项集中将进一步强化其市场支配地位，彻底消除市场上两家最大游戏直播平台之间的竞争，进一步减少消费者选择权。 该项交易将使腾讯公司在上游中国境内网络游戏运营服务市场和下游中国境内游戏直播市场拥有双向封锁能力。集中后，腾讯公司在上下游均拥有较强的市场力量。在上游中国境内网络游戏运营服务市场，腾讯市场份额超过40%，排名第一。其他竞争者市场份额远低于腾讯，难以对其构成有效竞争约束。并且，网络游戏运营服务市场进入壁垒高，该项交易将进一步提高网络游戏运营服务市场进入门槛，扼杀潜在竞争对手。 4.审查结果
市场监管总局与申报人进行了多轮商谈，申报人提交了多轮附加限制性条件承诺方案，并提交了最终承诺方案。对申报方提交的承诺方案，市场监管总局按照《反垄断法》和当时正在施行的《经营者集中审查暂行规定》，重点从承诺方案的有效性、可行性和及时性方面进行了评估。经评估，市场监管总局认定，申报方提交的承诺方案不能有效减少集中对中国境内游戏直播市场和网络游戏运营服务市场竞争的不利影响。因此禁止了此项经营者集中。这是国内第三个竞争经营者集中，首个平台经济行业禁止经营者集中的案例，对平台企业的合并扩展具有重要的指导意义。
蜀ICP备：17000577号-1