从《民法典合同编通则解释》看预约合同规则的适用 || 再审研析

宝华森公司名下有一处工业园，其上的租赁合同将于2016年5月31日到期。2014年9月9日，宝华森公司（乙方）与凡谷公司（甲方）签署《协议书》，约定工业园上的现有租赁合同到期后，乙方将对工业园进行装修改造并租赁给甲方作为办公场所使用。双方的租赁合同将在乙方与装修工程公司签订装修工程合同后十天内签订，租赁期限为10年。《协议书》同时约定了租金、履约保证金、不履行《协议书》的违约责任等。为确保《协议书》得到履行，2014年9月17日，凡谷公司向宝华森公司交纳了保证金人民币1500000元。

其后，宝华森公司未按《协议书》的约定与凡谷公司签订《租赁合同》，凡谷公司向法院提起诉讼，请求宝华森公司全面履行《协议书》中约定的义务（主要为交付租赁物），并赔偿因迟延履行《协议书》给凡谷公司造成的损失（损失=凡谷公司运营租赁物业的预期最低利润1000万元/年×迟延交付时间）。

一审法院认为，《协议书》中有原被告双方将来一定期限签订正式合同（本约）的意思表示，具备预约合同的特征，属于预约合同。预约合同的法律约束力体现在双方应按诚实信用原则为本约的签订作出准备、提供协助，并按预约的约定签订本约。但交付租赁物则为租赁本约下的履行义务，在双方尚未订立正式房屋租赁合同（本约）的情况下，原告根据《协议书》要求被告交付租赁物业，缺乏合同与法律依据。

关于原告提出的损害赔偿请求。首先，原告没有提交证据证明其运营租赁物业的预期最低利润为1000万元/年；其次，原告所请求的迟延履行损失实际为预期可得利益损失，而《协议书》为预约合同，其效力主要在于约束双方进一步磋商签订本约，因此预约合同有别于本约合同，预约合同可请求赔偿的损失应当为信赖利益损失。故对原告的该诉讼请求不予支持。

从《协议书》第一条第2款以及第二条第6款的内容来看，双方当事人约定的是在将来一定期限内签订正式合同。而且，双方当事人在诉讼过程中均确认《协议书》属于预约合同，因此，《协议书》性质为预约合同。即使预约合同已基本具备本约合同的相关内容，但只要当事人明确仍须进一步磋商才订立本约，便应当尊重当事人对于自己权利义务的安排，除非当事人已经通过实际履行本约的行为改变了这一安排。

就本案而言，双方当事人尚未就涉案工业园的租赁问题签订本约合同，亦未开始实际交付租赁物或支付租金，故双方仍处于预约阶段。因此，从《协议书》的预约性质及具体约定内容来看，凡谷公司要求宝华森公司交付涉案工业园，缺乏相应的合同依据。

此外，鉴于双方当事人仍处于预约阶段，预约合同的损害赔偿一般应以信赖利益为限，从利益平衡和诚实信用、公平原则出发，并根据案件实际情况综合考虑。而且，凡谷公司没有举证证明其运营租赁物业的预期最低利润为1000万元/年。因此，凡谷公司主张按照预期可得利益损失的全额进行赔偿，缺乏充分的事实和法律依据。

判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中，双方明确约定将来订立新合同以确定双方权利义务关系，且对不履行订立新合同的违约责任进行了明确约定，二审亦查明双方在诉讼过程中均确认《确认书》属预约合同，二审判决认定《协议书》属预约合同性质的合同并无不妥。

预约合同虽属独立合同，但预约系相对于本约而言，预约所处的阶段实际是本约的缔约阶段。在双方未签订本约的情况下，如一方违反预约合同约定，另一方可以请求违约方承担预约合同的违约责任，但不得请求对方履行本约的合同义务。

宝华森公司与凡谷公司之后并未另行就《协议书》项下全部内容签订本约对双方权利义务关系进行确认，凡谷大地公司起诉请求宝华森公司将《协议书》项下物业移交凡谷公司，并以宝华森公司迟延履行为由要求宝华森公司赔偿可得利益损失，实际系要求宝华森公司履行本约项下的合同义务并承担本约的违约责任，该要求不符合《协议书》属预约合同的性质，也没有法律依据。

预约合同是指缔约主体约定在将来一定期限订立合同的合同。预约合同对缔约双方具有约束力，主要表现为缔约双方有义务依据预约合同的内容展开磋商，并在将来订立本约合同。预约合同与本约合同相互独立，一方当事人违反预约合同约定，守约方可向其主张预约合同的违约责任。

我国对于预约合同的规定，较早的见于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）（下称“2012年买卖合同解释”）。该解释第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条将预约合同的适用范围局限于买卖合同，并明确了预约合同的当事人违约不订立本约合同的，守约方有权主张预约合同违约责任或解除预约合同。

《民法典》立法时，将预约合同的适用范围予以扩大，不再局限于买卖合同。《民法典》第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”相较于2012年买卖合同解释，除了适用范围，规定内容并无实质变化。同时，2020年修正的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）则相应删除了预约合同的规定。

近期最新出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（下称“民法典合同编通则解释”）第六、七、八条对前述《民法典》的规定做了细化，着重规定了预约合同的识别、违约等几方面的问题，后文详述。

本次选取的再审案例中，一审、二审及再审法院都首先对《协议书》做了定性。因为宝华森公司与凡谷公司在《协议书》中达成了“双方将在未来一定期限内签订租赁合同”的意思，故法院认定《协议书》属于预约合同。

从现行规定看，《民法典合同编通则解释》第六条确定了预约合同的两种基本形式：一是认购书、订购书、预订书等，缔约方在其中约定将来一定期限内订立合同；二是为担保在将来一定期限内订立合同交付定金，但并必须明确将来订立合同的主体、标的等内容。前述两种形式下，均成立预约合同。但需要明确以下几点：

首先，以认购书等方式订立的预约合同必须具备合同成立的基本要件，即有确定的当事人、标的及数量，如果相关文件中仅表达了当事人有交易的意向，而未明确合同成立基本要素的，则不应认定为预约合同。这也是《民法典》第四百九十五条确定预约合同基本形式时删除2012年《买卖合同解释》规定的“意向书”“备忘录”的原因，因为实践中大部分“意向书”“备忘录”都仅仅属于意向性文件，并不构成合同。

其次，判断一个合同是否属于预约合同，标准并非合同内容的详尽程度，而是签约双方是否在合同中表达了“将在未来一定期限内签订本约合同”的意思。若当事人无此意思，则即使合同内容十分详尽，也无法认定其属于预约合同。

最后，商业实践情况复杂，当事人签订的文件形式多样，不一定以认购书、订购书、预订书等命名。在判断一份文件是否属于预约合同时，应当从实质出发，不应拘泥于法律规定罗列的有限形式。

预约合同生效后，当事人即负有在将来善意磋商并签订本约合同的义务。如当事人拒绝签订本约合同，或违背诚信原则恶意磋商导致本约合同未订立的，则应当向守约方承担违约责任。对于违约责任，《民法典》第五百七十七条规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失的责任方式。但《民法典合同编通则解释》第八条仅规定了预约合同守约方享有请求违约方赔偿损失的权利，且未明确损害赔偿的范围。

司法实践中，守约方的核心请求主要有两项：其一，请求违约方继续履行预约合同，即签本约合同并履行本约合同；其二，请求违约方赔偿损失。本次选取的再审案例中亦谷公司的诉讼请求亦是如此。然而，对于预约合同是否能强制继续履行及守约方可主张的赔偿损失范围，理论界和实务中均存在重大分歧，争论十分激烈，以下详述。

1.关于继续履行

对于当事人不履行预约合同约定缔结本约合同时能否强制违约方缔结本约合同，存在肯定说、否定说和折中说等多种观点。

肯定说主要从坚守意思自治、保护守约方的信赖利益等方面论证继续履行预约合同的合理性，折中说认为应当根据预约合同内容的完备程度来决定是否可以强制继续履行。而司法实践中，法院主流观点为否定说，否定的原因主要有两点：第一，强制违约方履行预约合同本质上属于强制违约方作出签订本约合同的意思表示，违反了意思自治原则；第二，在当事人已无法通过协商一致签订本约合同的情况下，缔约双方已丧失了信任基础，即使强制当事人签订本约合同，双方也难以再继续善意磋商，故即便法院裁决继续履行合同，也将面临难以执行的问题。

《民法典合同编通则解释》未将继续履行作为违约方的救济方式。

在本文选取的再审案例中，亦谷公司诉讼请求之一即为交付租赁物，实际等于主张继续履行《协议书》，并要求宝华森公司履行本约合同项下的义务。对此，各级法院均未予支持，理由均为亦谷公司与宝华森公司之间尚未就房屋租赁签订正式本约合同，法院不能强制当事人签订，否则将有损于意思自治。

2.关于损害赔偿范围

根据《民法典》第五百八十四条，合同当事人违约时，守约方可主张的损害赔偿范围包括履行利益。但预约合同的履行结果为签订本约合同，其履行利益究竟是指订立本约合同的信赖利益，还是包括本约合同的履行利益呢？《民法典合同编通则解释》第八条并未给出明确的解释，仅指出守约方可请求赔偿“因违约造成的损失”，该损失数额应先看当事人是否有约定，如无约定，再在综合考虑预约合同在内容上的完备程度以及订立本约合同的条件的成就程度等因素的基础上酌定。

对此，最高人民法院在《民法典合同编通则解释》理解与适用中指出，违反预约合同的赔偿范围不能根据本约合同的履行利益来界定，但也不能限制在订立本约合同的信赖利益内，而应由法官根据预约合同所体现的交易成熟度在两者之间酌定。也即，预约合同所体现的交易成熟度越高，越接近本约合同，赔偿的范围也就越接近本约合同的履行利益；相反，预约合同所体现的交易成熟度越低，离订立本约合同越远，赔偿的范围也就越接近订立本约合同的信赖利益。

总结而言，我国目前对于预约合同的规定尚不完善，由于《民法典合同编通则解释》未明确将继续履行作为预约合同违约救济的手段，且司法实践中也多持否定态度，故将来预约合同纠纷中守约方关于继续履行合同的主张亦很难获得支持。对于预约合同违约后的损害赔偿，因司法解释未明确赔偿标准，并赋予了法官极大的自由裁量权，故守约方的获赔情况将存在极大不确定性。故建议在预约合同中设置违约金条款，发生纠纷时直接按合同约定主张赔偿。

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