浅谈商标法中惩罚性赔偿制度的适用 || 发现原创
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2013年我国《商标法》首次规定了商标侵权惩罚性赔偿条款，开创了知识产权案件适用惩罚性赔偿制度的先河，对我国知识产权的保护具有里程碑式的重大意义。2019年新《商标法》将惩罚性赔偿上限由3倍提高到5倍，进一步体现了国家打击商标恶意侵权行为的力度和决心。但惩罚性赔偿制度从2014年实施到现在已过6年之久，司法实践中适用惩罚性赔偿制度判赔的案件却少之又少，这从侧面反映了惩罚性赔偿制度的适用存在不少难度。
一、适用惩罚性赔偿制度需满足“恶意”及“情节严重”两大前提。
《商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”从该规定可以看出，“恶意”及“情节严重”是适用惩罚性赔偿的前提。
（一）怎样判断“恶意侵犯商标专用权”中的恶意，目前还没有具体的司法解释。而商标侵权案件中适用惩罚性赔偿制度判赔的案例很少，无指导性案例可供参考。司法实践中，判断侵权人是否恶意，大多依赖于法官自由裁量。笔者认为，判断侵权行为人是否恶意，离不开以下几点：
1、重复侵权。将重复侵权认定为“恶意”侵犯商标专用权，目前已得到普遍的认可。但怎样认定为“重复侵权”存在较大的争议。有观点认为“重复侵权”仅指针对同一权利的再次侵权行为；而有观点则认为“重复侵权”不应限于同一权利及同一权利人，而是指对同一类权利的重复侵权行为。笔者倾向于后者。侵权人在第一次侵权后，对商标侵权行为应有着清晰的认知，具有较高的注意义务，其对于不同权利人同一或类似商品或服务的再次侵权行为，如没有相反的证据应认定其主观上具有“恶意”。
2、被侵权的商标具有较强的显著性和较高知名度，如驰名商标。在相同或类似的商品上使用与驰名商标相同或基本相同的标识，可以认定为具有侵权的 “主观恶意”。驰名商标经过权利人多年的连续使用和推广，有较强的显著性和较高的知名度，能很好的起到识别商品来源的作用。对于驰名商标的侵权，应属于“恶意”侵犯商标专用权。
3、侵权人对被侵犯的注册商标比较熟悉。侵权人与商标权人在同一地域，其销售的商品或提供的服务属相同或类似领域，或者侵权人与商标权人签订过涉及被侵权商标的许可合同、代理合同或产品销售合同，在合同履行期内以及合同终止或解除后从事针对该商标的侵权行为等。即侵权人通过多种渠道，对被侵权商标十分熟悉，如果其从事侵犯该商标的行为，在无相反证据的情况下，宜认定为“恶意”侵犯商标专用权。
（二）单有恶意并不能适用惩罚性赔偿，还需 “情节严重”这一前提。情节严重跟恶意一样，无具体的司法解释。目前，实施侵权行为方式多样、销售或违法所得金额巨大、侵犯驰名商标、侵犯同一或不同权利人多种商标、以及受到行政处罚或被起诉后依然继续实施侵权行为等均可认定为情节严重。
二、侵权人获利、权利人损失或者商标许可费的举证
满足“主观恶意”及“情节严重”的前提下，适用惩罚性赔偿还需举证“侵权人获利”或“权利人损失”或“商标许可费”，虽三者择一即可，但同样具有不小的难度。
（一）侵权人获利难以确定
与侵权行为相关的合同、财务账薄等证据掌握在侵权人手里，权利人难以举证证明侵权人因侵权所获得的利益。而绝大部分侵权人因存在逃避侵权责任、担心暴露偷税漏税等心理，不建立台账、或建立鸳鸯账薄、或不愿向法院提交其侵权期间真实完整的财务账簿证据等，导致法院无法查清侵权人因侵权所获得的利益。即使侵权人提交了账务账簿等证据，因这些证据系侵权人单方制作，其真实性难以证明，这也导致侵权人获利难以确定。
（二）权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定
一般情况下，权利人对于侵权行为发生时其营业收入状况能很好证明，但其因侵权行为所受到的实际损失却难以举证证明。商标侵权行为往往是一个持续性的行为，侵权行为被发现时间基本都晚于侵权行为开始的时间，权利人对于侵权的持续期间、侵权的严重程度等获取的是片面、不完整的信息。且权利人营业额的减少具有多方面的因素，不仅包括侵权行为，还包括经营不善、市场因素、其他权利人侵权等。况且因商标知名、权利人经营有方等原因，权利人被侵权期间的营业收入不降反升的现象时有发生。此种情况下，权利人无法证明侵权行为与权利人受损之间存在因果关系。就算权利人能证明其因侵权行为遭受的损失，也只能是起诉之前的直接经济损失。侵权行为对权利人的影响不仅仅只持续到权利人主张权利时，未来可能持续很长一段时间，其影响的不仅是权利人市场占有率，还包括权利人注册商标的淡化等，这些损失是无法用金钱直接计算的。
（三）商标许可使用费难以确定
司法实践中，人民法院在确定商标许可使用费时存在较大困难。主要表现为：有的权利人没有许可过他人使用涉案商标；有的权利人虽许可过他人使用商标，但出于多方面的原因，其约定的商标许可使用费较低，不愿向法院提交《商标许可使用合同》作为参照；有的权利人虽提交了《商标许可使用合同》，但该合同的真实性难以确定。况且，即便权利人提交了《商标许可使用合同》，因许可期限、许可地域、许可类型、许可对象的不同都可能会导致许可费用差异较大，对案涉侵权行为的赔偿很难直接参照使用。
三、惩罚性赔偿的注意事项
（一）惩罚性赔偿需原告提出明确的诉讼请求，举证证明侵权人 “恶意”及“情节严重”，依据《商标法》第六十三条 “权利人损失、侵权人获利及商标许可费用”择一举证证明补偿性赔偿的具体金额，方能乘以倍数适用惩罚性赔偿。法官不能主动适用惩罚性赔偿。
（二）惩罚性赔偿与法定赔偿不能同时适用。《商标法》第六十三条之规定已明确将法定赔偿排除在惩罚性赔偿外。法定赔偿是在权利人不能举证权利人损失、侵权人获利及商标许可费用的情况下，由法官根据侵权行为的多方面因素，综合酌定具体的赔偿数额，其本身也带有一定的惩罚性质。
结 语
惩罚性赔偿设置的目的在于惩罚侵权人的不法行为，遏制侵害行为的再次发生。因《商标法》第六十三条部分内容缺乏可操作性，目前适用的案件极少。但随着司法制度的不停完善，相信惩罚性赔偿制度真正落地指日可待。
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