不动产抵押未办理登记，抵押人应承担何种责任？|| 再审研析
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作者简介
罗 毅
罗毅主任，全国优秀律师，四川省第十三届人大代表、四川省律师协会副会长、四川省法学会诉讼法学研究会副会长、四川省高级人民法院特约监督员、四川省法官遴选委员会委员、四川省公安厅特邀监督员、成都仲裁委员会仲裁员，二十余年专注于疑难复杂再审商事诉讼、仲裁、执行案件和刑事案件，细分领域深耕不辍，专业致胜，极致服务。
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汪 林
汪林律师，法律硕士研究生，中共党员。逻辑清晰，思维敏捷，善于沟通交流，熟悉金融合同纠纷、房地产与建工合同纠纷等领域的业务。
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引 言
在不动产抵押引发的诸多纠纷中，抵押人未按约办理抵押登记的情形屡见不鲜，此时抵押人应承担何种责任？司法观点不一。笔者将通过一则再审案例，并结合现行规定对此进行分析。
一、案件概述
【案例索引】
（2021）最高法民申2606号
【案情简介】
2015年1月29日，工行大港支行与沃森公司签订《国内信用证开证合同》，约定工行大港支行为沃森公司开立国内信用证。同日，宁基公司作为抵押担保人与沃森公司共同出具《承诺书》，内容为：沃森公司在工行大港支行处开立延期国内信用证3000万元，宁基公司以名下位于天津市宁河县桥北新区面积总计约1600平方米、价值约3200万元的商品用房为该笔融资追加抵押，待该抵押物竣工及房产证齐全后及时办理抵押手续。
上述合同签订后，工行大港支行于2015年1月29日指令所属二级支行中国工商银行天津迎宾支行开立一张金额为3000万元的《中国工商银行信用证》；付款期限为运输单据日后179天。
2015年7月27日信用证到期后，工行大港支行划扣沃森公司的保证金后仍未有足够的资金用于支付信用证款项，造成工行大港支行为沃森公司垫付20996850元。
因沃森公司一直未履行还款义务，工行大港支行诉至法院，其中要求宁基公司在其抵押担保的天津市宁河县桥北新区面积总计约1600平方米的商品用房价值范围内对沃森公司的债务承担连带清偿责任。
【争议焦点】
宁基公司提供的不动产抵押未办理登记，是否应当承担相应责任？
【部分裁判结果】
一审法院：判令驳回工行大港支行要求宁基公司在其抵押担保的房屋价值范围内承担连带清偿责任的诉讼请求。
二审法院：判令宁基公司以抵押物价值3200万元为限对沃森公司不能清偿部分向工行大港支行承担给付责任。
再审法院：裁定驳回宁基公司的再审申请。
二、裁判要旨
【一审裁判要旨】
一审法院认为，关于抵押担保问题。宁基公司虽然出具了《承诺书》，承诺以其名下商品用房作为抵押，为30000000元的信用证提供担保。但是，事后双方并未办理抵押登记，且工行大港支行未能提供证据证实未能办理抵押登记的责任在于宁基公司，故对工行大港支行提出的相应诉请，本院不予支持。
【二审裁判要旨】
二审法院认为，关于宁基公司是否应基于《承诺书》承担赔偿责任问题。不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。不动产抵押物未进行抵押登记，抵押权未设立，不影响抵押合同的效力；抵押合同有效，抵押人应承担不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。涉案《承诺书》记载，以宁基公司“位于天津市宁河县桥北新区××号××号楼××层面积总计约1600平方米价值约3200万元的商品用房”为涉案信用证作抵押，该《承诺书》有抵押人宁基公司的签章确认。本院认为，《承诺书》系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效；虽然抵押人宁基公司未办理抵押登记，抵押权未设立，但不影响《承诺书》的合法效力。工行大港支行关于宁基公司应基于《承诺书》承担责任的请求具有法律依据。本案中，因抵押权没有成立，且《承诺书》中没有明确约定由宁基公司承担连带责任，故应当认定宁基公司在主债务人沃森公司不能清偿时以抵押物价值32000000元为限承担相应责任。
【再审裁判要旨】
最高院认为，该《承诺书》具备了抵押合同的主要内容，应当认定该抵押合同成立并生效。依据《中华人民共和国物权法》的相关规定，不动产抵押物未进行抵押登记，抵押权未设立，但不影响抵押合同的效力。二审判决认定抵押合同成立并生效，依据充分，并无不当。宁基公司作为能够掌握不动产权利证明的抵押物权利人，是办理不动产抵押登记的主要义务人。本案中，宁基公司申请再审称，2020年5月案涉不动产抵押物取得了房产证，但直至2020年12月24日二审判决作出时，宁基公司仍未办理案涉不动产抵押登记。二审判决认为抵押人应承担不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任，判决宁基公司在主债务人沃森公司不能清偿时以抵押物价值为限承担相应赔偿责任，不存在认定事实缺乏证据证明、适用法律错误而应予再审的情形。因此，最高院裁定驳回宁基公司的再审申请。
三、不动产抵押未办理登记，抵押人应承担何种责任？
（一）抵押合同的成立与抵押权的设立
《民法典》第215条确立了物权变动的原因行为与物权变动的区分原则，明确区分了合同效力（物权变动原因）与物权效力（物权变动结果）。至于抵押合同成立后，抵押权是否设立，应作具体考察，不可一概而论。《民法典》第402条至404条关于抵押权设立的基本原则是：对于不动产抵押，原则上采登记要件主义，抵押权自登记时设立；对于动产等其他财产来说，则采登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记只是不得对抗善意第三人。因此，签订不动产抵押合同但未办理抵押登记的，抵押合同有效成立，但抵押权并未设立。
（二）违约责任or担保责任？
在未办理登记的不动产抵押合同中，抵押权未设立的，抵押人应承担何种责任，司法观点不一。
观点一：违约责任说（前述再审案例采用此观点）
仅签订不动产抵押合同未办理抵押权登记的，抵押权并未设立，债权人主张抵押权缺乏法律依据，但仍可依据抵押合同请求抵押人承担违约责任，包括要求抵押人继续履行办理抵押登记义务，以及在不能办理抵押登记情况下的违约损害赔偿责任。鉴于违约责任赔偿的是履行利益损失，因此，抵押人应以抵押物的价值为限向债权人承担违约责任。
观点二：担保责任说
无论抵押人是否违反办理抵押登记的义务，根据《民法典》第215条之区分原则，债权人即可依据有效之抵押合同要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。此种担保在性质上属于债权，是介乎保证与抵押权之间的非典型担保。其与保证合同的相同之处在于二者均属人保范畴，不同之处在于保证系以保证人不特定财产进行担保，而此种不规则担保系以特定物进行担保。其与抵押权的相似之处在于二者均以特定物提供担保，不同之处在于前者属于债权担保，后者属于物权担保。当债权人要求抵押人承担抵押合同上的担保责任时，抵押人应以抵押物价值为限承担连带清偿责任，而非补充清偿责任。
我们认为：签订不动产抵押合同但未办理抵押登记时，抵押人承担的是违约责任还是保证责任，其区别在于如何认定抵押合同与主合同的关系。
违约责任说从抵押合同着眼，认为抵押人未履行抵押合同项下的办理抵押登记义务，本身就是违反抵押合同的违约行为，应承担相应的违约责任，包括继续办理抵押登记以及不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。
与违约责任说不同，担保责任说则着眼于与主合同关系的角度，认为抵押合同是主合同的从合同，当事人签订抵押合同的目的就在于主债务的履行设定担保，因此抵押人应承担担保责任。鉴于抵押权并未设立，此种担保责任并非抵押责任，债权人不享有优先受偿权。此种责任亦非保证责任，因为保证合同中保证人应以自己的全部责任财产为主债务承担担保责任；而抵押合同责任中，抵押人仅以抵押财产的价值为限承担担保责任，类似于有限保证，本质上属于非典型担保的一种。
综上，违约责任说与非典型担保说的抵押人均须以抵押物的价值为限承担责任。但非典型担保说不仅于法无据理论上也过于牵强，反观违约责任说既有合同依据又有法理依据，故采违约责任说更具说服力。
（三）连带责任or补充责任？
抵押人承担的是补充责任还是连带责任，主要着眼于与主合同关系的角度。
连带责任说的主要依据是，既然抵押人承担的类似于保证责任的非典型担保责任，则根据我国以连带责任为原则的法理，抵押人自然应当与债务人承担连带责任，只不过其责任范围并不以主债务为限，而是以抵押物的价值为限。
但《民法典》第178条第3款明确规定，“连带责任，由法律规定或者第三人约定”。据此，未办理不动产抵押登记情形，法律对担保人之责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任的，认定抵押人承担连带责任似缺乏法律依据。就此而言，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任是以抵押物价值为限承担的责任，而不是以抵押人的全部责任财产承担责任。在抵押物毁损灭失或被处分的情况下，仍应作相同理解。
总结：不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人如主张享有抵押权的，不应得到支持。但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同有效成立后，就对双方具有约束力。如抵押人依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或转让而不能办理抵押登记的，抵押人应承担相应的违约责任，即以抵押物的价值为限赔偿债权人履行利益的损失。连带责任须有明确的法定或约定依据，在双方并未约定抵押人承担连带责任的情况下，债权人请求抵押人承担连带责任的，不应得到支持。
参考文献
1.贺小荣，《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要--追寻裁判背后的法律》，人民法院出版社,2018。
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