浅析商标使用权出资问题 || 发现原创
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摘要：纵然以商标使用权作为公司的设立出资与传统的出资观念存在冲突，但商标权投资却是我国《公司法》第27条确认的投资方式之一。然而，由于与此相关的具体制度的缺位，现有的商标使用权出资规范在实际运用中常常捉襟见肘，现有关于商标权出资的规范并未对商标权出资究竟为转移所有权出资还是可以商标使用权出资作出细致区分；当公司商誉受损或者商标价值降低而致使公司注册资本减少时的弥补和解决方法阙如；以及商标价值评估机构缺乏监管等问题。对此，本文试图提出完善与知识产权投资相关的法律，建立健全统一的商标评估监督体系并加强动态监督的建议。
关键词：商标权；所有权出资；使用权出资；监管体系
一、“以商标使用权出资”的内涵
（一）何为商标使用权？
首先，界定商标使用权需要清楚“商标权”的含义，根据我国民法中对权利理解，商标使用权应属商标权的内容。然而，我国商标法并没用“商标权”这一概念，学说上存在着多种不同的理解。有的学者认为“商标权是商标注册人对其注册商标所享有的权利” ，有的学者定义为“法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利”， 也有的学者定义为“商标注册人依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利”。上述含义虽有不同，但均将商标权与注册商标联系。我国对注册商标的保护上，在《商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律的保护。
商标注册人对该商标享有商标专用权，一般包括两个方面内容：使用权和禁止权，使用权即是商标权人对其注册商标享有充分支配和完全使用的权利。商标权人可以在其注册商标所核定的商品上独自使用该商标，并取得合法利益；也可以根据自己的意愿，将注册商标转让给他人或许可他人使用。禁止权是指商标权人禁止他人未经其许可擅自使用其注册商标的权利。
二、我国商标使用权出资问题的认可
（一）现有法律规定
我国《公司法》第二十七条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。根据以上规定，凡是符合：可以用货币估价、依法转让；并且法律、行政法规未规定该非货币财产不得出资条件的非货币财产均可作价出资设立公司。商标作为知识产权的内容，在商标使用权没有法律、行政法规禁止作为公司出资的情况下，应得到认可。
（二）地方积极探索
虽然在法律、行政法规并未对商标使用权的出资、办理及如何实施等进行统一明确规定，但是，在地方曾出现过具体的实施办法。例如上海浦东新区的《浦东新区商标专用权出资试行办法》、福建省南平市延平区的《关于下发延平区工商局商标专用权出资试行办法的通知》以及山东青岛的《青岛市工商行政管理局商标专用权出资管理办法（试行）》。以上各地的试行办法可谓对商标使用权出资的积极探索，有一定的时效限制。但该出资方式，在一些地方也是予以认可并至今有效的。如丹东市的《关于支持民营经济发展政策措施的通知》、西安的《实施名牌战略扶持企业创驰(著)名商标的若干规定》、云南的《关于进一步加强知识产权工作促进技术创新若干意见》。
三、“以商标使用权出资”的法律问题
（一）商标使用权出资的可行性
基于我国《公司法》及法律法规对无形资产的出资方式的规定，商标使用权类似土地使用权同属非货币财产，均具有价值属性，可以通过客观、特定的方法或步骤衡量其货币价值。在《企业会计准则——无形资产》及《知识产权资产评估指南》均印证了商标使用权的价值属性。办理权属转让手续，我国对商标的使用有许可使用及办理备案的要求。商标注册人、被许可人通过许可合同约定，商标授权许可使用的内容及方式，并向商标局备案，不仅达到了公示和公信力的效果，符合《公司法》关于知识产权出资的要求。
（二）商标使用权出资现实障碍
1、在商标评估的监管上仍没有一个明确的、统一的机构，这一管理缺位易造成评估失实的乱象。我国现行关于评估依据有《资产评估管理办法》《资产评估准则》、《资产评估准则—无形资产》、《资产评估管理办法施行细则》、《资产评估操作规范意见》、《企业价值评估指导意见》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国商标法》等，但缺乏明确统一规定。
2、即使商标使用权评估机制可从制度上完善，但商标使用权出资与公司发资本维持原则冲突，商标权的价值处于变动的，受原权利人的经营状况、授权使用期限、商标合理使用、商标宣传与保护等因素影响。若以商标使用权出资，必然会先通过评估确定价值，这与商标使用权本身处于一种不稳定的状态不符。
3、商标使用权出资无法满足债务的清偿，接受商标使用权注资的公司没有对商标的最终处分权，与注册资本应具承担法律责任能力的要求相冲突。尤其是在公司解散或破产时，对商标使用权如何处置，价值如何实现，几乎无法变卖。
4、我国商标法对商标权的保护存在期限，期限届满前，需要选择是否进行续展，而被出资的公司仅享有使用权，并无权利决定商标的保护期限，如不续期，对公司资本存在影响。
（三）国外有关知识产权出资的立法借鉴
1、在立法例上，瑞士公司法将非货币化出资的构成要件确定为5个：确定性、价值的现存性、价值评估的可能性、有益性、可独立转让性。其中，对有益性有争议，有益性即要求具有收益能力，其他4个得到理论界普遍认可。以此要件作为依据，商标使用权的出资方式并非不可。
2、美国实行授权资本制，对出资方式没有严格、直接的限制，以“真正的价值”和“诚信为本”的原则为准则。如果对价值有不实，可以通过撤销的方式要求补足。《美国统一合伙法》把由合伙人投资的合伙“财产”定义为，所有财产、不动产、动产、混合财产、无形或有形财产，或基于上述财产发生的任何利益。《美国商业公司法》第 621 条“股份发行”之（2）规定，对公司有益处的任何财产，包括有形和无形财产，都可以经过董事会的授权而发行股票，可见对出资方式是宽松规定。
3、德国对知识产权的出资更为详尽，根据《德国股份法》规定：“实物出资或实物接收只能是可以确定经济价值的财物；劳务不能算作实物出资或实物接收”。德国《有限责任公司法》和《公司法》现物出资制度，在进行现物出资时，要进行验资报告，发起人应提交设立报告书，详细说明现物出资对价的计算依据等内容。对现物出资实行特别审查和双重审查制度，规定现物出资只能是已经可以明确确定了具有经济价值的财物。另外，明确现物出资人对公司资本的损害赔偿。
四、针对商标使用权出资合理构建与监管建议
（一）完善有关商标使用权投资方面的法律制度
第一，商标使用权出资的许可方式、范围，因普通许可中，可能存在其他被许可人，对被出资的公司必然产生影响，争夺市场份额，而且涉及到第三方的参与，对评估价值将难以确定。排他许可中，虽然只有商标权人和被出资公司可以使用商标，但二者一方注重商标增值的过程，一方注重商标增值的结果，势必产生冲突。建议可将商标使用权出资限定在独占许可使用，减少利益冲突。第二，商标的存续及使用许可与被出资公司存续期间可能存在不完全一致，建议可商标使用权出资的期限约定在商标所有权存续期限，同时，在公司存续期间，商标权人应在在商标保护期限届满前完成续展等手续，一方面有利于商标使用权的价值评估，另一方面，有利于商标权人的股份对价与商标使用权的价值一致。三是，在对外公示方面，因公司出资需完成权利转让，权属登记，商标使用权出资应向被出资公司及社会公开透明出资情况。商标局设立独立的区域，对商标使用权出资的事项建立查询系统，对商标使用许可的备案合同、使用方式、使用期限等公开。工商登记机关对商标使用权的出资事项，包括出资者身份、出资人协议、商标权属登记、评估作价方法、评估机构名称、评估具体价格、股东一致认可的决议等进行备案，供查询。
（二）建立健全统一的商标评估监督体系
商标评估工作的监管，应协调各部门的交叉管理，以商标局的为中心，工商登记，财政部分的评估监管协作，可由商标局对具备商标评估条件的资产评估事务所、会计师事务所设置合法资质证书，使商标使用权出资方式在评估、验资形成完整链。同时，在专业机构评估的基础上，被出资的公司股东形成内部决议，认可评估价。
（三）加强商标权的动态监督
从商标使用权办理出资的登记及商标权人与被出资公司此后对商标的使用、管理、保护等方面进行动态监督。从出资时的严格审查，对商标权人的主体资格，使用许可的方式、范围，投资程序等方面，出资人应拥有商标权的所有权和处置权，出资人已完成商标局的备案手续。在评估价值的公允性方面，进行监督，建立评估责任错误追究机制，分出资人提供错误信息或评估机构恶意串通，还是商标权价值本身的不确定性，如属于第一种，则需要出资人履行补足责任，若出资人严格履行评估手续，正常合理使用出现的价值变化，出资人无需补足。商标使用过程中，一方面，对商标的保护期限通过督促完成商标续展保持商标的有效性，另一方面，通过设立年检的手段，对商标的价值进行动态监管。
（四）被出资公司股东的风险约定
股东之间可通过合同约定出资人与其他股东的权利关系，对风险处理事先约定，从而降低各方损失。如可在合同中约定权属瑕疵的补救措施，价值错误的补救办法，责任追究，价值波动的处理办法，可约定出资人所占股份与商标权价值波动相联系。
四、结语
制度的落后存在多方面的原因，我国商标使用权出资制度尚不健全，但不能否定其本身的合理性及优势。出资行为更多的遵从民商领域意思自治原则，需要赋予出资主体更多的自主权。商标使用权出资的制度完善涉及商标法、公司法、评估等领域，需兼顾行政机关的监管力度和市场主体的意思自治。笔者认为，构建的商标使用权出资制度，在出资方式中允许商标使用权出资方式有其存在的合理性及可行性，并能够充分发挥经济效益，与现行法律规定也不相悖，应予以肯定。就其本身存在的现实障碍可通过实践及完善相应的制度措施进行不断完善，逐步解决，从而顺应经济发展。
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