发现原创||企业聘用外籍人员的法律风险防范
前言
随着我国“一带一路”及“走出去”战略的推行实施，来华就业的外籍人员逐步增多，劳动关系国际化特点日益凸显，随之产生的涉外劳动法律关系及涉外劳动纠纷亦日渐增加且日趋复杂。本文拟帮助企业在聘用外籍人员时做好用工风险防范，以及在发生涉外劳动纠纷时做出合法合规的应对。
外国人在中国就业需满足的法定条件
外国人，系指不具有中国国籍的人员；外国人在中国就业，系指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。
外国人在中国就业，需满足以下条件：
（1）年满18周岁，身体健康，无犯罪记录；
（2）有确定的聘用单位，且具有从事其工作所必须的专业技能和相应的工作经历；
（3）需持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件、外国人就业许可证（以下简称“就业许可证”）、外国人就业证（以下简称“就业证”）、职业签证及外国人居留证。
但是，符合以下条件之一的外国人可免办就业许可证和就业证：
（1）由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人；
（2）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；
（3）经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人。
此外，符合以下条件之一的外国人可免办就业许可证：
（1）按照我国与外国政府间、国际组织间协议、协定，执行中外合作交流项目受聘来中国工作的外国人；
（2）外国企业常驻中国代表机构中的首席代表、代表。
企业聘用外籍人员时应履行的法定义务
企业聘用外国人从事的岗位，应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。需注意的是，企业不得聘用外国人从事营业性文艺演出，但持有《临时营业演出许可证》的外国人除外。
企业在聘用外国人时，应注意履行以下三个方面的义务：
（一）企业在聘用的外籍人员时，应为其办理就业许可证及就业证
依据原劳动部、公安部、外交部、外经贸部发布的《外国人在中国就业管理》第五条之规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得就业许可证后方可聘用。第十六条规定，用人单位应在聘用的外国人入境后15日内，为外国人办理就业证。应当注意的是，就业证仅在发证机关规定的区域内有效，且外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位一致，否则可能导致用人单位无法与外国人建立合法劳动关系。
（二）企业应与拟聘用外籍人员签订书面《劳动合同》
依据《外国人在中国就业管理》第十八条之规定，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但经行政审批手续后可以续订。
应特别注意的是，虽然《劳动法》第十四条规定，劳动者存在该条规定的情形时，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同。但是，该规定仅适用于我国劳动者与用人单位建立劳动关系的情形，对外国人与用人单位形成的劳动合同关系并不适用。即，用人单位不得与外国人签订无固定期限劳动合同。
（三）企业应为已聘用的外籍人员缴纳社保
依据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》的相关规定，用人单位招用外国人的，应自办理就业证之日起 30 日内为其办理社会保险登记，依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，并由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。
企业聘用外籍人员的常涉法律问题
（一）未办理就业证件的涉外劳动合同的效力及及责任承担
1.办理就业证件的行为性质与涉外劳动合同效力的关系
如前所述，企业拟聘用外国人的，应为该外国人办理就业许可证及就业证，这体现了外国人在我国就业的限制及管理措施。目前，就办理就业许可证及就业证的性质，通说认为属于行政许可的一种。外国人在未取得就业证件前，即表示其身份、能力、资格等未经劳动行政部门的审查与确认，尚不具备我国劳动法意义上的劳动者主体资格。换言之，取得就业证件是外国人具有我国涉外劳动合同的主体资格的法定条件。
原劳动部发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第 27 条规定，无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条之规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。由此可以得出，对于未取得就业证件的涉外劳动合同，因外国人不具备我国涉外劳动合同的主体资格，不符合法定条件，而属于无效劳动合同。
2.未办理就业证件的责任承担问题
《劳动合同法》第八十六条规定，劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。如前所述，为拟聘用的外国人办理就业证件系属用人单位的法定义务，故而，在未办理就业证件导致涉外劳动合同无效的情形下，若用人单位不能证明未能办理就业证件的原因并非是其怠于办理或其他过错造成的，则用人单位需向拟聘用外国人承担赔偿责任。
我们建议，企业在聘用外籍人员时，应先在劳动合同中明确如因外国人自身原因导致无法办理就业证件时的责任承担问题；如在办证过程中，确系因拟雇佣外国人的原因导致无法办理就业证件的，应及时采用邮件、信件等书面方式与该外国人对该事实进行确认。同时，企业应注意保留为其办理就业证件的所有书面材料的原件，特别是行政许可机关出具的书面材料应做好原件备份。
3.涉外劳动合同无效的法律后果
（1）法律关系的认定
司法实践中，对于因未办理就业证件导致涉外劳动合同无效的，一般认为用人单位与外国人之间形成的系劳务关系，仅能适用一般民事合同规则判断双方权利义务的享有及承担问题。在此种情况下，外国人无法依据劳动合同的约定或《劳动法》《劳动合同法》等法律规定要求企业履行劳动合同约定义务或劳动法律规定义务。
此外，因未取得就业证件的外国人不具有我国劳动法意义上的劳动主体资格，导致其因主体不适格，无法通过劳动仲裁程序解决其与用人单位之间的纠纷，而应按《民事诉讼法》关于涉外案件管辖的规定，向人民法院提起诉讼。
（2）劳务费用的支付标准
《劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
（3）加班费、绩效、奖金等费用的支付
因加班费、绩效、奖金等费用的产生均系基于劳动关系而发生，但是，在外国人因未取得就业证件导致涉外合同无效的情形下，用人单位与外国人之间不存在劳动关系，双方之间不受我国劳动法律的调整及无效劳动合同的约束，故而在此情形下，外国人无法要求用人单位向其支付加班费、绩效及奖金等费用。
（二）企业与外籍员工在涉外劳动合同中约定劳动合同解除条件的条款效力
对于涉外劳动合同中约定解除条件条款的效力问题，目前尚存在争议。司法审判中通常认为该条款因违反法律、行政法规禁止性规定而无效。我国《劳动合同法》第四十条、第四十一条规定了用人单位可与劳动者解除合同的法定情形，即：（1）劳动者因病无法从事工作；（2）劳动者经培训或调岗仍不能胜任工作；（3）签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化致使合同无法履行且经协商无法达成新的合意；（4）企业的经济性裁员。此外，《劳动合同法实施条例》第十九条对用人单位可以解除劳动合同的情形做了进一步细化。由此，除法律规定的可解除劳动合同的情形外，用人单位不得与劳动者解除或终止劳动合同，也不得与劳动者在劳动合同中约定在非法律、行政法规规定的其他情形下，用人单位可解除或终止合同。
作者简介
蒋艺，发现律师事务所专职律师
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主要专业领域：公司治理、涉外法务、国际及国内民商事诉讼及仲裁。
教育背景：本科毕业于东南大学法学院，硕士毕业于日本大阪大学法学研究科。
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