餐饮外卖行业有偿删除差评行为的出罪路径——C某涉嫌非法经营罪一案 | 发现案例

L某、C某共同出资3万元，在L某与C某实控的成都市某餐饮公司内设独立核算、自负盈亏的差评处理部门，S某、L某、C某各持股30%，Z某持股10%。

2023年1月至10月期间，该部门购买第三方软件，绕过外卖平台的登录保护机制，在用户评价发布后、公开前的24小时内非法获取商户名称、差评内容及客户虚拟号等差评订单信息，并借由虚拟电话联系差评客户，以道歉、退款、补偿等方式让客户删除差评，提高商户评分。

差评处理部门日常管理及运营由S某全权负责，案涉非法软件亦由S某购置并投入使用，L某与C某未实际参与经营，仅提供出资与收取分红。

该部门向涉案餐饮公司旗下200余家直营与联营商户提供有偿删评服务，共计收取服务费324010元，其中用于支付员工工资约22万余元，股东分红约10万余元。

成都市某区公安分局以涉嫌非法经营罪对C某立案侦查，侦查终结后于2025年1月7日移送审查起诉。某区检察院经两次退回补充侦查，于2025年5月28日决定对C某存疑不起诉。

1．案涉行为是否属于《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规制的“有偿删帖”行为；

2．案涉行为是否具有与刑法第225条第一款前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性。

通过查阅卷宗材料，结合相关法律、法规，辩护人对于本案的基本事实不持异议，但认为C某的行为不符合非法经营罪的构成要件，不构成犯罪，依法不应提起公诉，恳请贵院对C某作出不予起诉的决定。具体理由如下：

（一）案涉行为与立法、实务所打击的“有偿删帖”行为具有本质区别，本案不存在非法经营行为

《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络诽谤司法解释》）将“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务”（下称“有偿删帖”）的行为拟制为非法经营行为，案涉行为不属于上述规定所规制的行为。

1.案涉行为并非以营利为目的的经营行为

成立差评部的初衷是为收集客户意见、处理客户投诉、解决售后问题，其部门定位是进行客情维护的售后服务部门。差评部的成立及业务运行并不以营利为目的，直接目的是为整合门店业务资源，减轻门店工作量，维护店铺口碑。

经营行为意指针对不特定对象的市场交易行为，案涉行为的服务对象仅限于公司旗下的直营店与联营店，未向社会公开宣传此项服务。差评部在成立及运行的全过程中，均未向不特定对象提供该项服务以营利，无法涵摄于“经营行为”的范畴。

2.案涉行为与刑法规制的“有偿删帖”行为存在本质区别

《网络诽谤司法解释》规制“有偿删帖”行为的根本原因在于删帖行为忽视、违背了发帖人的真实意志、侵犯了网络用户表达真实想法的网络言论自由。

实务中，刑事处罚针对的“有偿删帖”指向违背发帖人意志、侵犯发帖人网络言论自由的行为，行为方式体现为直接删除、伪造身份要求平台删除或采取技术手段屏蔽、删除帖子。

差评部员工向客户赔礼道歉、发红包、退款，使得客户支付的对价与其享受的服务相匹配，进而与客户温和协商删除差评，其本质是一种补偿客户损失、提升客户满意度的售后服务。客户对是否删除差评具有最终决定权，若客户不接受差评部员工提出的补偿方案，选择保留差评，差评部也不会采取非法技术手段直接删除或通过平台删除差评。案涉行为是在充分尊重客户评价权、表达自由的基础上进行的售后服务，与违背消费者意志、侵犯消费者网络言论自由的行为具有本质区别，不属于立法、实务所打击的“有偿删帖”行为范畴。

（二）案涉行为客观上未严重扰乱市场秩序，社会危害性较小

“有偿删帖”行为可能扰乱的市场秩序指向消费者的网络言论自由、知情权、外卖餐饮行业的公平竞争秩序与信息网络服务市场管理秩序，案涉行为未严重扰乱上述秩序。

1.案涉行为未侵犯消费者的网络言论自由、知情权

首先，主流外卖平台均规定消费者具有修改、删除评价的权利，消费者基于真实意志对其评价进行的修改、删除具有合理性。

消费者做出差评的根本原因在于其支付的对价与服务体验不相匹配。差评部向客户赔礼道歉、发红包、退款，均是弥补消费者的售后服务，目的是使消费者对其消费体验达到最终满意的程度。消费者基于对售中和售后服务的总体好评而删除差评信息，是其真实意志的体现。

其次，案涉行为未损害潜在消费者的知情权。刑法规制有偿删除网络信息、发布虚假网络信息的目的是避免虚假信息充斥网络、掩盖真实信息。就本案而言，案涉门店的差评删除率大多低于50%，无法达到掩盖真实信息的程度。

2.案涉行为未损害外卖餐饮行业的公平竞争秩序

差评部通过延长服务期限、增加服务成本的方式提高客户满意度。案涉行为是外卖餐饮服务的环节之一，从手段上合法正当，与直接删除差评、制作虚假数据恶意竞争具有本质区别，未损害外卖餐饮行业的公平竞争秩序。

3.案涉行为未损害信息网络服务市场管理秩序

如前所述，案涉行为是一种客情维护的售后服务，无法涵摄于“有偿删帖”等“信息网络服务”的语义内。《网络诽谤司法解释》规制“有偿删帖”和“发布虚假信息”的立法本意在于避免真实信息被虚假信息淹没，以使得真实信息不受干扰地呈现于公众视野。而案涉行为的逻辑是弥补消费者，使其在最终满意的情形下自主删除差评，是消费者真实意志的体现。

4.案涉行为不具有与刑法第225条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性

非法经营罪的兜底条款适用应当尤其审慎。根据最高法发布的指导性案例和参考案例，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。是否严重扰乱市场秩序应当结合非法经营数额及造成的实际危害后果等情节进行实质判断。

差评部通过向客户赔礼道歉、发红包、退款等手段与客户协商删除差评，充分尊重了消费者意志，该行为本身合法正当。

就案涉行为的结果而言，消费者能够自主决定是否删除差评，即使消费者保留差评，差评部也不会采取其他手段删除、屏蔽差评，以掩盖真实信息。案涉行为不足以控制平台客观评论，也不会因此获得不正当竞争优势。

（三）C某对案涉行为缺乏违法性认识可能性，现有证据也无法证明C某主观上具有非法经营罪的犯罪故意

1.C某对利用非法软件获取差评一事不知情

在案证据可以证明，C某同意成立差评部时，并不知晓会通过第三方软件非法获取差评信息，也不清楚成立差评部之后具体如何运营、如何收费、如何操作。在案证据不足以证明C某主观上明知差评信息是通过第三方软件非法获取。

2.赔礼道歉、退款赔钱等方式让客户删除差评记录并从中收取费用的行为本身并非犯罪行为，即使违法，C某对此也不具有违法性认识可能性

通过赔礼道歉、退款赔钱等方式让客户满意，从而自愿删除差评的行为本身合法正当；向直营店与联营店收取费用是为支付话务人员的劳务费用，收取费用本身亦未违反法律规定。C某对此不具有违法认识可能性。

非法经营罪为行政犯，反道德性相对自然犯而言较弱，且规范文字存在概括性、有限性、歧义性，民众不知法可能与不努力无关，不能简单、粗暴地推定行为人认识到或可能认识到自己的行为是被法律所禁止的，而是应综合全案判断其是否具有违法性认识的可能性。

就C某的教育、职业经历、身处的社会环境而言，难以认定其具有违法性认识可能性。

从民众视角观之，可能违反法律的行为必然具有社会危害性，具有社会危害性的行为极有可能是触犯法律的。C某不具有对案涉行为的违法性认识可能性，则难以认识到案涉行为可能具有的社会危害性。本案中，可以谴责C某不知法的过失，但无法认定其对案涉行为具有可受刑罚谴责的主观故意，因非法经营罪无过失犯罪，则案涉行为不符合非法经营罪的主观要件，不构成非法经营罪。

（四）即使认定案涉行为符合非法经营的本质特征，因情节显著轻微，亦不构成犯罪

通过第三方软件获取的信息与外卖平台上正常获取的信息完全一致，未获取到客户的真实信息。差评部服务对象仅是公司旗下的直营店与联营店，未对外进行宣传与经营。让客户删除差评的手段合法正当，未违背客户的真实意志，客观上也没有达到控制评论的程度，未严重损害市场秩序，情节显著轻微，根据《刑法》第13条“但书”的规定，不构成犯罪。

（五）本案违法所得的计算有误，且缺乏客观证据予以印证

首先，本案关于联营店的收入以及员工工资成本等数据的认定缺乏客观的银行流水及其他书证予以佐证，在案证据不足以证明案涉经营数额及违法所得。

其次，经营数额应当扣除直营店的收入共计24.55万元。为直营店提供差评处理服务，实质上是公司业务内部分配、资金内部流转，不符合对外经营的特征。

最后，违法所得的认定应当扣除经营成本。根据《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，“违法所得”指获利数额，应以违法生产、销售获得的全部收入扣除直接用于经营活动的合理支出后的剩余部分予以认定。最高人民检察院也在相关意见中指出，在核算违法所得时，应当扣减包括进购费用、人员工资、运输费用及其他合理支出。如果合法与非法混同，难以区分具体项目时，应从有利于被告人的角度予以从宽核减。司法实践也将非法经营罪中的“违法所得”认定为是获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。因此，在计算违法所得时还应当扣除228960元的员工工资。

综上，辩护人认为，客观上，案涉行为不属于经营行为及刑法所规制的“有偿删帖”行为，且未严重扰乱市场秩序；主观上，C某等人对案涉行为的行政违法性及刑事违法性缺乏认识可能性，不具有非法经营罪的犯罪故意，基于主客观相一致的原则，C某不构成非法经营罪。

某区检察院经两次退回补充侦查，于2025年5月28日决定对C某存疑不起诉。

本案辩护的核心在于准确界定行政违法与刑事犯罪的边界，防止以行政处罚即可规制的行为不当升格为刑事犯罪。辩护过程中，我们始终紧扣“有偿删帖”行为的构成要件以及非法经营罪作为行政犯的本质特征，强调其构成必须同时具备严重的社会危害性、刑事违法性与刑罚必要性。

本案的辩护重点不仅在于从事实层面厘清案涉行为作为售后服务的行为逻辑、C某未实际参与经营等关键事实，更从法理层面论证了“售后协商删评”与“有偿删帖”之间的本质区别——前者以尊重消费者真实意志为前提。

检察机关最终作出存疑不起诉决定，既体现了对刑法谦抑性原则的尊重，也彰显了在罪刑法定框架下对网络经营行为审慎认定的司法态度。

在处理涉及互联网与新兴业态的案件时，司法机关与辩护人作为法律共同体，均应在恪守法律规范的基础上，充分关注行业逻辑与商业现实，避免机械适用法律。技术手段的快速迭代不断挑战传统规范体系的边界，唯有坚持实质判断，才能实现法律效果与社会效果的统一。