案例解读 || 开发商设置免责条款的律师建议
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免责条款本质上是一种风险转移约定，开发商在合同中合理有效设置该类条款可以降低索赔风险。
本文将对2019年第5期《最高人民法院公报》刊载的（2017）沪01民终9095号案进行解读，笔者在此基础上就开发商如何设置该类条款提出三点建议，以期有所裨益。
一
案情简介
2015年8月15日，原告张宇、张霞与被告上海亚绿实业投资有限公司（以下简称亚绿公司）签订商品房预售合同，约定亚绿公司应于2015年12月31日前交付房屋。合同补充条款约定，由于市政配套工程导致延期交房的，属于本合同所指的不可抗力，亚绿公司不承担违约责任。但因在合同签订前，已出现当地村民阻挠案涉房屋所在小区的燃气管道外管施工的情形，导致该市政配套工程发生迟延，进而影响交房，亚绿公司直至2016年7月1日才与张宇、张霞办理交房手续。张宇、张霞认为亚绿公司逾期交房，应支付违约金，遂提起诉讼。
一审法院认为：市政配套工程迟延虽不属于法定不可抗力事由，但因此造成房屋迟延交付符合合同约定的免责条款，且该免责条款约定于补充协议中，不构成法律规定的格式条款，故一审法院驳回了张宇、张霞的诉讼请求。
张宇、张霞不服提起上诉。二审法院认为：当事人可以在合同中约定免责条款，原则上应仅限于签约后发生的不确定风险，若在签约前已经显露，经营者负有如实告知的义务，以保护相对人的信赖利益。本案中，亚绿公司合同签订时已知晓配套工程施工受阻，存在不能按期交房的现实风险，但对该风险进行隐瞒，不符合相关免责条款的适用条件。故二审法院撤销原判，判决亚绿公司应支付逾期交房违约金。
二
裁判要旨归纳
(一) 免责条款是否为格式条款、是否具有法律效力？
免责条款虽约定于补充协议中，但因属于亚绿公司事先拟定，并在房屋销售中重复使用的条款，属于格式条款的范畴。亚绿公司对该条款使用小号字体且未采取足以引起购房者注意的方式对其进行说明，根据合同法司法解释（二）第九条规定，属于可撤销的格式条款。购房者未在法定的一年除斥期间行使撤销权，该条款有效。
(二) 将可预见事项约定为不可抗力是否有效、如何适用？
《民法总则》第一百八十条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。对于专业的开发商而言，配套工程施工出现延迟不属于其不可预见事项，故不属于法定可免责的“不可抗力”范畴。但在列举事项具体明确的前提下，可视为当事人就此事项达成合意，若无其他无效或可撤销事由，仍然不影响其适用，但需结合其他情况确定能否发生免责效力。
(三) 重大风险告知义务的范围
在订立合同时，开发商除需要对免责条款的内容进行重点提示外，还应当对免责范围内已经显露的重大风险进行如实告知，以保护相对人的信赖利益。若开发商故意隐瞒重大风险，使相对人在信息不对称的情况下达成免责合意，应当认定相对人的真实意思表示中不包括承担被隐瞒的重大风险，免责合意的范围仅限于签约后发生的不确定风险。
三
律师建议
免责条款本质上是一种风险转移约定，开发商在合同中合理有效设置此种条款才能达到降低索赔风险的目的。根据公报案例裁判要旨，并结合发生新冠肺炎疫情的特殊情形，笔者就如何设置该类条款提出以下三点建议：
第一，开发商在格式合同中设置免责条款，需精确表达条款内容，充分履行提示义务。
不可抗力是法定免责事由之一，民法总则第一百八十条与合同法第一百一十七条对其含义予以界定，只有满足其法定构成要件，才能产生法定的免责效果。如果合同当事人欲在合同中约定具体的不可抗力条款，其内容应在法律规定的框架之内。本案的商品房预售合同在设置免责条款时，对“不可抗力”做了扩大解释，错误的将市政配套设施迟延约定为不可抗力，导致不能产生法定免责效果。但基于该约定系双方达成的合意，在当事人未依法撤销前，仍属于合法有效的条款。
故，开发商在设置免责条款时，要注意语义清晰、避免产生歧义。同时，鉴于该类条款属于格式条款，开发商还应充分履行提示说明义务，避免该条款被撤销。实践中，开发商可用如下方式履行提示说明义务：
▲使用特殊文字、符号、字体、字号、颜色、加粗、下划线等，标明免责条款；
▲将免责条款、提示及说明条款置于合同首、尾，或另页打印，并要求对方签章确认，避免在合同中不明显之处夹带；
▲将免责条款、提示及说明条款单独作成《提示及说明书》，附于合同前，要求对方签章确认；
▲将免责条款单独写入“免责栏”，并要求对方签章确认其“已阅读并同意上述事项”；
▲要求合同相对方抄写免责条款。
第二，开发商应履行与免责条款有关的重大风险告知义务，不得故意隐瞒可能影响购房者决策的重要事项。
科学、合理地设置免责条款并进行充分提示说明后，并不当然意味着该条款能够得到适用，成为主张免除、减轻责任的依据，开发商还应对与该条款有关的重大风险进行披露。在诚实信用和公平原则下，购房者信赖利益价值高于格式条款提供者开发商的责任风险限定利益。
故，开发商在签约时，不能因为与免责条款有关的事项仅是风险，认为最后不会发生或可以通过补救等方式予以规避，而对合同相对人隐瞒。开发商应持续关注工程进展，动态监控与评析当前存在的履约风险，在与商品房买受人签订合同时对该风险进行充分披露，以此保证双方达成的免责条款合意包含对现有风险的认知，避免今后在适用该条款时排除已有风险。
第三，新冠肺炎疫情背景下，开发商合理设置免责条款可以更好维护自身权益。
当今，我国处于新型冠状病毒肺炎疫情的特殊时期，虽然国内疫情逐步平息、全球疫情却加速蔓延，境外输入性病例在国内各地陆续出现，疫情对经济的影响仍在持续，为商品房买卖合同的履行埋下了诸多潜在的风险。
虽然《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》中明确表明对于受疫情或疫情防控不能履行合同的当事人，符合不可抗力法定要件的，可主张部分或全部免责。但疫情对不同主体的影响因时因地而异，且于疫情后才签订的合同很难再主张疫情属于不可抗力。
故，开发商可以转变思路，在合同中与对方当事人就疫情事宜自行约定免责条款，如约定“若受疫情的影响，在受影响程度内出现迟延交付等情形，开发商可免除或减轻责任。”但是需要注意的是，如果签订合同时已经出现了相关风险，开发商应向买受人充分披露，使其在充分知晓现有风险的前提下，签订免责条款，以助力开发商在这场没有硝烟的战“疫”中最大限度地管控法律风险，维护自身合法权益。
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