发现刑辩 ||《公司法（修订草案三次审议稿）》背景下的企业利润分配刑事风险提示

根据《公司法》规定，利润分配须由董事会制定方案，并由股东会审议批准通过，方可进行。公司当年可进行分配的利润为弥补亏损并提取公积金后所余税后利润。

2021年12月，全国人大常委会公布了《公司法（修订草案）征求意见》，并在其后公布的二次审议稿、三次审议稿中，对于利润分配违法情形有了进一步的扩张，并进一步明确了违法分配利润的法律责任。

据此，结合三次审议稿条文，以下情形将被认定为违法分配利润：

Ø 利润分配方案未经股东会批准即分配利润

Ø 国有独资公司未经履行出资人职责的机构决定即分配利润

Ø 弥补亏损和足额提取公积金之前分配利润

Ø 有限责任公司未经全体股东一致约定，不按照股东实缴的出资比例分配利润

Ø 股份有限公司章程未作特殊约定，不按照股东所持有的股份比例分配利润

Ø 公司持有本公司股份时，给公司分配利润

Ø 公司简易减资后，在法定公积金累计额超过公司注册资本前分配利润

Ø 其他违法分配利润的情形

2013年《公司法》修正，废除了对从事普通业务公司的注册资本的最低限额要求，从实缴转为了认缴。据此，2014年《最高人民检察院、公安部关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》中指出，除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任；对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任，严格限制了抽逃出资罪适用的主体条件。即抽逃出资罪仅适用于注册资本实缴制下的公司股东及发起人。

但伴随着三次审议稿的出台，强制规定了股东实缴出资的期限，如该修改正式通过，现行注册资本认缴制度将受到强烈冲击，即对于目前非适用实缴制的公司股东，如在强制期限内缴足出资后转移出资，也将存在被认定为抽逃出资罪的风险。

1.常见抽逃出资的情形

抽逃出资是指股东在向公司履行了出资义务后通过虚假财务会计报告虚增利润进行分配、虚构债权债务关系、利用关联交易等方式未经法定程序而将出资抽回，却仍保留股东身份和原有出资数额的行为。而在实践中，常常有公司股东以通过不规范的利润分配、分红等形式抽回出资，模糊利润分配与抽逃出资的界限。抽逃出资主要有以下几种常见方式：

Ø 制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配：根据《公司法》相关规定，利润分配的对象是弥补亏损和提取公积金后所余税后利润。股东在公司没有盈利或盈利不足的情况下，通过虚增公司营业所获得的利润，制作虚假财务会计报表，以分配利润的名义掩盖抽逃出资的目的，实质上是一种变相的抽逃出资行为。

Ø 通过虚构债权债务关系将其出资转出：即股东在实际缴纳出资后，通过自己或者与他人合谋的方式，伪造、捏造虚假的业务交易关系，并通过伪造、编造相关的合同、票据等，虚构自己或者其他主体对公司享有债权，转移公司财产，从而达到抽逃出资的目的。

Ø 利用关联交易将出资转出：通常表现为股东在与公司进行交易时，利用其在公司中的控制地位，从而使自己在获得公司财产时不支付公平、合理的对价；或者通过在关联交易时，增加公司的交易成本，使得公司以不公平、不合理的高价从股东所控制的其他公司购买设备、产品、材料等，从而实现变相抽回公司资本。

Ø 其他未经法定程序将出资抽回的行为：如①直接转出出资：股东将出资款项转入公司账户后又直接转出；②豁免债务：公司豁免股东所欠公司的具体债务；③回购股权：公司从股东手中购回股权，但未办理减少股本登记；④承担担保责任：股东与第三人恶意串通，要求以公司资产为第三人提供抵押担保，在股东不偿还或无力偿还第三人债务时，以使公司为股东承担连带保证责任；等等。

2.抽逃出资的民事责任

Ø 股东权利受限制：股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司可根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制

Ø 股东资格被解除：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可召开股东会决议解除该股东的股东资格

3.抽逃出资的刑事责任

根据最新立案追诉标准，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

Ø 法定注册资本最低限额在六百万元以下，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额60%以上的

Ø 法定注册资本最低限额超过六百万元，虚假出资、抽逃出资数额占其应缴出资数额30%以上的

Ø 造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在五十万元以上的

Ø 虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

• 致使公司资不抵债或者无法正常经营的

• 公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的

• 二年内因虚假出资、抽逃出资受过二次以上行政处罚，又虚假出资、抽逃出资的

• 利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的

  
  

Ø 其他后果严重或者有其他严重情节的情形

在司法实务中，对于同时具有股东和高管双重身份的主体，利用其职务便利，以虚报业务费、虚假报销等方式侵占公司财产的情况，司法机关往往将其认定为职务侵占。然而，对于股东利用其在公司任高管的职务便利，采取违规手段取得分红，其分红款是否能从职务侵占数额中予以扣减，利润分配是否能作为职务侵占的抗辩事由，实践中尚存在争议。

1.黄某某职务侵占案——公司财务管理不规范不能成为职务侵占的抗辩事由

公诉机关指控：2010年至2012年，被告人黄某某持有湖北惠某科技股份有限公司25%股份，在任惠某公司总经理期间，为将公司资金占为己有，利用其担任总经理并负责采购、管理财务的职务便利，在没有真实货物交易的情况下，编造理由联系其他公司为其虚开增值税专用发票，侵占公司1027余万资金用于个人理财、炒股、消费等。

被告人辩称，开票不符合规范、私设“小金库”是惠某公司日常财务管理混乱的结果，是一种常态化财务运作模式，并不是黄某某为了非法占有公司资金采取的犯罪手段，其开所获得的部分钱款属于公司归还黄某某应得的股东分红款。

法院认为，尽管惠某公司有存在私设“小金库”的问题，但被告人黄某某不应以此不规范的管理而非法占有惠某公司的财物。在案证据不能证明款项已返回惠某公司财务账上，故对被告人黄某某及其辩护人辩称被告人黄某某的行为不构成职务侵占罪的辩解及辩护意见不予采纳。判决被告人黄某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年三个月。

2.武某某职务侵占案——以业务费报销方式领取分红、奖金的行为可作为抗辩事由

公诉机关指控：2006年8月至2014年4月期间，被告人武某某担任泰和电气公司总经理并持有该公司20%股份，利用职务便利，先后以虚列“业务费”支出的方式，多次侵占泰和电气公司资金共计1749.5950万元。

被告人辩称，其是泰和电气公司拥有20%股份的股东，以“业务费”名义领取分红及奖金的报销方式是其和公司董事长商量确定的。

法院认为，因被告人武某某自2007年至2014年期间担任泰和电气公司总经理并持有公司20%股份，公诉机关所举证据不能证实被告人武某某正常获取工资、奖励及分红的情况，故不能排除被告人武某某辩称的以“业务费”报销方式领取分红、奖励的合理怀疑。据此，法院认定，被告人武某某职务侵占数额仅为121.3020万元。

3.姚某某诈骗、职务侵占案——不具备分红条件，违法分红构成职务侵占

公诉机关指控：2010年8月8日至2011年4月30日，姚某某取得瑞光公司5.5%股份，并出任瑞光公司法定代表人、总经理。姚某某任公司总经理期间，瑞光公司股东召开全体会议，形成决议：从2010年8月1日起，公司按全体股东出资910万元，以年分红30%比例分红；2010年8月1日至2011年7月31日分红提前到2010年8月底，无论公司盈亏，公司需保证按年30%分红。姚某某在担任瑞光公司法定代表人兼总经理期间，依据2010年8月8日公司股东会决议及瑞光公司北面营业房分配及结算明细表，按所持有的股金和债权将该公司北面营业房四间分配到自己名下（其中分红二间、抵账二间）。

被告人辩称，其依据股东会决议及瑞光公司北面营业房分配方案，以分红名义所取得的北面营业房不构成职务侵占罪。

法院认为，瑞光公司2007年至2011年期间持续亏损，股东会所作出的分红决议违法，而姚某某利用其职务上的便利条件，利用虚假的董事会决议实际取得了北面营业房所有权的行为构成职务侵占罪。

而在实践中，股东抽逃出资的行为往往表现为利用其作为公司高管身份，通过关联交易或虚构债权债务关系等方式，转出公司财产，其行为可能同时触犯抽逃出资罪与职务侵占罪。

对于同时具备股东、高管双重身份，侵占公司财产行为同时触犯了抽逃出资罪和职务侵占罪的情况下，应当适用哪一法条，理论中具有不同的观点：

一种观点认为抽逃出资罪法条属于特别法条，应当按照特别法优于一般法的原理，以抽逃出资罪论处。抽逃出资罪实际上是股东利用职务便利长期性或永久性把公司资产从公司转移出去从而损害公司和债权人利益的行为，是特殊主体实施的侵财型职务犯罪。此观点从立法角度出发，认为抽逃出资罪的法条创设以前，单位工作人员侵吞或挪用单位财产的行为早已被犯罪化，立法者特意另外创设抽逃出资罪的原因只能是：立法者认为这种情形按照原有的贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪处理，无法达到立法目的或实现立法正义，特意创设抽逃出资罪取代上述犯罪的适用。

另一种观点认为抽逃出资罪与职务侵占罪为想象竞合关系，抽逃出资通常伴随着行为人职务上的利用，因而该种行为或可同时构成抽逃出资罪与职务侵占罪，抽逃出资罪与职务侵占罪在理论上属于想象竞合，应择一重罪处罚。而在侵占数额相同的情况下，职务侵占罪的量刑往往高于抽逃资金罪，因此，对此类情形，应当以职务侵占罪定罪量刑。

目前司法实践中在此类情形下，通常支持后一观点。即同时担任公司管理人员的股东，利用职务上便利，侵占公司财产，实务中倾向于认定为职务侵占罪。

如上所述，公司利润分配不规范往往会导致一系列问题，严重时甚至构成犯罪，使公司及其高管、股东等面临刑事风险。若要减少乃至避免这种风险，关键在于增强法律意识，做好事前的合规工作，规范公司管理制度。一方面，这可以帮助企业家准确快速识别经营中的禁区与界限，避免因管理疏忽而承担刑事责任。另一方面，完备规范的管理、合规制度构建亦是企业实现快速发展不可或缺的基石。

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