案例信息
审理法院：广东省揭阳市中级人民法院
案 号：（2023）粤52民再6号
裁判时间：2021年10月27日
入库编号：2023-16-2-103-018
关键词：民事 金融借款合同 抵押权预告登记 连带保证责任
导 读
一、基本案情
二、裁判要旨
三、再审研析
（一）关于某银行对案涉房屋是否享有优先受偿权的问题
（二）关于房地产公司的保证人责任问题
（三）司法实践在不同情形下的观点
（四）问题建议
一、基本案情
2018年12月21日，某银行与陈某、高某、某房地产公司签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定陈某、高某向某银行贷款440000元，借款期限为2018年12月21日起至2038年12月21日，贷款利率为基准利率水平上上浮30%，逾期罚息利率为贷款利率上浮50%，并以按揭购买房屋（以下简称“案涉房屋”）提供抵押担保；同时约定某房地产公司为陈某、高某的该债务提供阶段性连带责任保证，保证期间为该合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书等交由贷款人核对无误、收执之日止。合同签订后，双方办理了预售商品房抵押权预告登记，某银行依约发放贷款，但陈某、高某未依约履行还款义务。截至2021年10月14日，陈某、高某已偿还借款本金21206.73元、利息50252.73元，尚欠某银行借款本金418793.27元、利息、罚息25164.93元。故基于陈某与高某的违约行为，某银行委托律师向法院提起诉讼，请求判令：1.陈某、高某立即清偿尚欠某银行的贷款本金及利息、罚息；2.陈某、高某立即付还某银行支付的律师费；3.某房地产公司对上述第1、2项债务承担连带清偿责任；4.某银行对陈某、高某名下的案涉房屋享有优先受偿权；5.本案的诉讼费用全部由三被告（陈某、高某、某房地产公司）承担。
另，案涉房屋已于2019年10月17日由某房地产公司办理了建筑物所有权首次登记，并于2020年7月20日办理了不动产权证书（权利人为陈某、高某），某房地产公司已经于2020年7月28日将该不动产权证原件交给了某银行。
二、裁判要旨
在商品房按揭贷款交易中，办理抵押登记手续是抵押权人和抵押人应当完成的义务，开发商已办理建筑物所有权首次登记及案涉房屋不动产权证书并及时将该不动产权证原件交给了抵押权人即已履行其义务，此时办理抵押登记手续的条件也已成就。因抵押权人与抵押人怠于办理抵押登记手续致使抵押权不成立的，抵押权人与抵押人怠于履行的法律后果应由其自行承担，不应再由开发商承担阶段性连带保证责任，否则可能导致往后开发商不积极办理建筑物所有权登记及不动产权证书，不利于维护良好的房地产交易秩序。
三、再审研析
阶段性担保，顾名思义，房地产公司并非对债务自始至终均提供全部担保责任。从借款合同内容来看，一般均约定房地产公司的担保责任自借款人办妥房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起予以免除（譬如本案），也有部分合同载明自房屋办理预抵押登记之日起免除房地产公司的保证责任。但无论是哪种约定，其本意都在于如银行能够依法对抵押物享有优先受偿权，即可免除房地产公司的担保责任。因此，从阶段性担保制度的设定宗旨及法益保护的角度来看，房地产公司的阶段性担保与借款人的房屋抵押担保应是先后衔接的关系而非重合关系。
接下来，笔者将结合本案对银行的抵押优先受偿权及房地产公司的保证责任承担问题进行分析。
（一）关于某银行对案涉房屋是否享有优先受偿权的问题
《中华人民共和国民法典》第二百二十一条规定第二款：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称“担保制度解释”） 第五十二条第一款：“……经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”
最高人民法院《民法典担保制度司法解释系列解读之四“关于担保物权”部分重点条文解读》第四条：“……至于办理抵押登记的条件，经与自然资源部不动产登记局沟通，是指建筑物已经办理首次登记。也就是说，只要在预告登记的有效期内建筑物已经办理了首次登记，人民法院就认定预告登记权利人可直接主张行使抵押权。当然，如果当事人不具备办理抵押登记条件，预告登记权利人请求行使抵押权的，人民法院自不应予以支持，但不影响其在具备抵押登记条件时再行使抵押权。”
参考最高人民法院《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》一书中“关于当事人能够办理抵押登记之条件的审查”的观点 ：建筑物首次登记，通常情况下是指房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记（即俗称的“大产证”）。所谓能够进行不动产登记，即指具备办理本登记的条件。实践中，由于是否能够办理本登记，只有房地产开发企业知情，房屋买受人或者预告登记权利人可能都不知情。因此，我们认为，在认定预告登记是否失效时，应以买受人或者预告登记权利人主观上知道或者应当知道能够进行本登记之日作为计算的起点，不能以客观上具备办理本登记条件之日作为计算的起点。
从上述法律规定、司法解释及观点可知，银行有权主张享有优先受偿权的条件有两个：1.案涉房屋所对应项目已经取得大产证；2.不存在预告登记失效等情形，即不存在银行的债权消灭或不存在自知道或应当知道能够进行正式抵押登记之日起90日内未登记之情形。本案中，陈某、高某以案涉房屋为借款合同项下借款向某银行提供抵押担保，并办理了抵押权预告登记。再审期间，房地产公司举证证明案涉房屋已于2019年10月17日办理建筑物所有权首次登记，于2020年7月20日办理了不动产权证书（权利人为陈某、高某），于2020年7月28日将该不动产权证原件交给了某银行，表明案涉房屋已经具备能够办理正式抵押登记的条件，但某银行在收到不动产权证原件后未在90日内申请办理正式抵押登记，预告抵押登记失效，导致办理正式抵押登记的条件丧失，因此法院未支持某银行对案涉房屋享有优先受偿权。
（二）关于房地产公司的保证人责任问题
前已分析，房地产公司的阶段性担保与借款人的房屋抵押担保应是先后衔接的关系而非重合关系，如银行在完全可以实现合同目的的情况下怠于行使权利，或将承担不利后果。本案中，某房地产公司为案涉合同项下的债务向某银行提供连带责任保证，虽合同约定保证期间至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止，但某银行在2018年12月28日办理了案涉房屋的抵押权预告登记后，于2020年7月28日收到了该房屋的不动产权证原件，视为某房地产公司已经履行了其义务。法院认为，办理正式抵押登记是抵押权人某银行和抵押人陈某、高某应当完成的义务，但某银行没有在预告登记有效期内申请办理，怠于行使其权利，造成预告登记失效，应承担相应的法律后果。某房地产公司的保证期间应截至案涉房产抵押权预告登记有效期，预告登记失效后，不再承担保证责任。
（三）司法实践在不同情形下的观点
情形一：银行怠于行使权利导致预告登记失效、优先受偿权丧失，房地产公司不再承担保证责任。参考本案；
情形二：借款人不办理产权证进而无法办理抵押登记手续，对于预告登记效力存在以下两种不同观点，但无论采取何种观点，房地产公司均不再继续承担保证责任：
观点1：在房屋具备办理产权登记条件后，因抵押人怠于办理房屋产权证，致抵押登记未能及时办理，抵押权人对此无过错，抵押预告登记未失效【参考案例：（2018）最高法民申1851号、（2023）沪74民终1160号】；
观点2：房屋完成了初始登记，即具备进行不动产抵押登记的条件，抵押权人未在规定期限内申请抵押登记（包括未在规定期限内通过催告/诉讼等方式要求开发商/抵押人配合办理正式抵押登记）的，预告抵押登记失效【参考案例：（2021）鄂01民终424号、（2022）闽09民终1597号】。
情形三：即便认定银行对案涉房屋的抵押权自预告登记之日起设立，房地产公司也应依据合同约定继续对债务承担连带保证责任【参考案例：（2022）川11民终223号、（2021）陕0103民初2709号】。
（四）问题建议
综合上述，虽目前司法实践中对于担保制度解释第五十二条第一款的理解适用存在较大差异，但在能够办理产权证及正式抵押登记的情形下，主流观点均认为房地产公司可不再承担保证责任，此种认定与设定阶段性担保制度的宗旨相符，也有利于平衡银行、房地产公司、购房人三者之间的权利义务。
因此，为最大限度的保障银行作为债权人的权益，笔者建议从严把握，分阶段采取相应措施，必要时提起诉讼。具体为：
阶段一：在尚未办理大产证时，向房地产公司致工作联系函，函请及时反馈办证进度；
阶段二：在已取得大产证，但购房人拖延办理产权证时，向房地产公司致工作联系函，函请其依据与借款人的购房合同积极督促购房人办理产权登记；同时，向借款人致告知函，提示其尽快办理产权登记；
阶段三：在借款人已取得产权证但拒不配合办理正式抵押登记时，向借款人致告知函，要求其配合办理；同时向开发商致工作联系函，要求其督促借款人配合。
在此过程中，需注意采取措施应在90日内。
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