发现案例 || 四川某矿山建设有限公司诉中铁某局集团第二工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案

四川某矿山建设有限公司（简称建设公司）通过中间人认识了中铁某局集团第二工程有限公司（简称二公司）的副总经理、项目经理、昆明分公司负责人李某某，李某某促成建设公司与二公司签订了《施工合作框架协议》，约定：二公司将昆楚高速公路扩建项目海子营2号隧道工程部分工序交由建设公司施工。《框架协议》签订后，建设公司随即将1800万元履约保证金汇入《框架协议》约定的二公司昆明分公司账户，隧道工程却迟迟不能开工。

经建设公司与李某某多次协商后，二公司、李某某以昆明分公司负责人的名义共同书面承诺：“由于昆楚项目进场时间还不确定，特将施工队伍所缴纳的保证金退还。”后来又再次书面承诺该笔保证金在2017年7月30日前退还，按照月利率2%计息，利息为144万元，并确认退还本息合计1944万元。《框架协议》、两次书面承诺均盖有二公司的公章。二公司以及昆明分公司均没有退还保证金及支付利息，双方产生纠纷，建设公司起诉至云南省楚雄彝族自治州中级人民法院，要求被告退还履约保证金、支付违约金并继续履行《框架协议》。

二公司在应诉时提出，签订《框架协议》的李某某涉嫌伪造公司印章和非法集资，已经被二公司原住所地的河南公安机关刑事拘留，并且河南公安机关也向楚雄中院发函，认为正在侦查的刑事案件与本案为同一事实，本案应移送刑事犯罪侦查机关处理。楚雄中院开庭审理后支持了二公司的抗辩理由，并且李某某已经被采取刑事强制措施，故本案应移送刑事犯罪侦查机关处理。因此，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号）第十二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款等规定，裁定驳回建设公司的起诉。

建设公司对一审裁定不服，上诉至云南省高级人民法院。建设公司认为，本案审理的事实与河南公安机关正在侦查的李某某涉嫌伪造公司印章、集资诈骗犯罪案件并不属于同一事实，本案应当继续审理。云南高院审理后认为，本案中，李某某系公安机关立案侦查的涉嫌集资诈骗刑事案件的犯罪嫌疑人，而本案民事诉讼的被告为二公司、昆明分公司，故本案民事诉讼和李某某涉嫌集资诈骗刑事案件的法律主体和法律关系并不相同，系因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪。本案民事纠纷要解决的是二公司、昆明分公司是否承担民事责任问题，而刑事程序所要解决的是犯罪嫌疑人李某某是否构成犯罪及何种犯罪、应否受到刑罚处罚以及如何处罚问题。两者属于不同事实，应当分别审理。本案中，人民法院应当受理后进行实体审理，查清二公司是否有过错、是否需要承担民事责任等事实，这需要经过实体审理后才能确定。因此，针对该存在涉嫌刑事犯罪因素的民事案件，人民法院应当予以受理。据此，云南高院撤销了一审裁定，指令楚雄中院审理本案。（关于本案程序审理的详细情况，请参看《民事诉讼当事人与刑事犯罪行为人不同的民刑交叉案件，民事案件应当分开审理》一文）

实体审理开庭之前，建设公司将原诉讼请求中的继续履行合同变更为解除合同，将支付定额违约金变更为按约定标准支付利息。楚雄中院围绕以下争议焦点进行审理。

一审法院认为，行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的，民事诉讼程序和刑事诉讼程序可分别进行。本案系建设公司向二公司、昆明分公司提起的诉讼，要求相关主体就《框架协议》承担民事责任的民事纠纷。虽然与李某某涉嫌刑事犯罪有一定牵连，但两者的法律关系和责任主体并不相同，属于不同事实。故二公司认为本案不属于人民法院受案范围的主张，本院不予支持。

一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条（现为《民法典》第一百七十条）规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”

首先，在与建设公司签订《框架协议》时，李某某系昆明分公司的负责人，同时是二公司的总经理助理，二公司对李某某的此任职情况认可，故应当认定李某某签订涉案《框架协议》的行为系执行二公司工作人员职权范围内的事项。

其次，建设公司基于对李某某在二公司和昆明分公司职务身份的认识，与李某某进行涉案合同的商洽，此后前往李某某所在的办公场所和工程工地进行实地考察，遂签订了加盖有二公司印章的《框架协议》。在上述商洽合同和签订合同的过程中，建设公司尽到了善意相对人的注意义务。

再次，虽然二公司并未实际收取保证金款项，但建设公司交付的保证金款项系按照《框架协议》约定汇入了二公司指定的账户（即昆明分公司的账户），加之昆明分公司系二公司设立的不能独立承担民事责任的分支机构，二公司对于其下设分公司的账户没有尽到财务管理责任，故二公司关于其实际没有收取保证金款项，其不应承担责任的抗辩理由，不能成立。

第四，在公安机关进行侦查的过程中，曾经就李某某对外签订的合同上的二公司的印章的真实性进行鉴定，鉴定结果是《框架协议》上的印章与二公司备案印章不一致，但李某某作为二公司的工作人员长期持有公司非备案印章对外签订合同，而二公司对于此情况未进行有效管理，应对此承担相应的法律责任。故二公司就《框架协议》加盖印章虚假提出的抗辩理由，不能成立。

最后，李某某在本案中的一系列行为有可能涉嫌犯罪，并正由相关公安机关侦查，但由于不同公安机关对于李某某的罪名认定不同，在李某某亦尚未被定罪量刑的情况下，不能仅凭李某某涉嫌犯罪的情形即认定涉案《框架协议》为李某某实施犯罪的载体，也不能据此认定涉案合同的签订为李某某的违法犯罪行为，故二公司认为涉案合同的法律责任应属李某某犯罪行为导致的后果的抗辩理由，不能成立。

综上所述，合同相对人的确定，以对方当事人所作意思表示指向的对象为准。《框架协议》落款为二公司，无论二公司印章是否与备案印章一致，对建设公司而言，其意在与二公司形成合同关系。在《框架协议》履行过程中，保证金虽然汇入昆明分公司账户，但并不能改变《框架协议》相对人为二公司的事实。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”第一百七十八条第三款：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”的规定，本院认定涉案《框架协议》的合同责任主体为二公司，昆明分公司是二公司的分支机构，不能独立承担民事责任。故建设公司要求昆明分公司向其承担责任的主张，本院不予支持。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中建设公司仅具备隧道工程专业承包叁级资质，隧道工程专业承包叁级资质可承担断面40平方米以下且单洞长度500米以下的隧道工程施工。涉案《框架协议》约定了项目施工范围为云南省国高网Ｇ56昆明至楚雄公里双向6车道的50%施工任务，故本案中建设公司属超越资质等级承揽工程，涉案《框架协议》应属无效合同。合同无效后无需再行解除，故对建设公司要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

首先，《框架协议》所约定的1800万元保证金的性质为履约保证金，因《框架协议》属于无效合同，合同相对人应予返还。

其次，二公司主张昆明分公司已退还过建设公司款项2960万元，有可能包括本案所涉1800万元保证金。本院认为，建设公司认可除本案所涉昆楚项目交纳的1800万元保证金以外，其还与李某某、二公司、昆明分公司之间存在交付其他工程保证金、民间借贷等经济往来。经审查，昆明分公司账户向建设公司支付款项2960万元的时间是在2016年9月6日至2017年1月5日期间，而本案所涉《框架协议》是于2017年4月17日签订，涉案1800万元的保证金是于2017年4月21日交付，昆明分公司向建设公司支付2960万元款项系在涉案《框架协议》签订之前及保证金收取之前发生，故本院认为该2960万元款项不可能是退还本案所涉1800万元保证金。二公司的此项辩解理由不能成立，本院不予采纳。

第三，保证金利息属于合同无效以后的损失，虽然《账务来往明细与还款时间统计》中明确约定了昆楚工程项目押金1800万元按公司规定在2017年7月30日前退还并按2%给予计息，但本院认为建设公司因合同无效导致的与保证金有关的损失即为保证金的法定孳息，故本院自保证金交付之日按照同期法定利率标准予以支持该部分损失。

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院作出（2020）云23民初34号民事判决：

一、中铁某局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川某矿山建设有限公司返还保证金1800万元；

二、中铁某局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向四川某矿山建设有限公司支付保证金利息（利息以1800万元为基数自2017年4月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回四川某矿山建设有限公司的其他诉讼请求。

原告建设公司和被告二公司均不服一审判决，向云南省高级人民法院提起上诉。云南省高级人民法院没有阐述新的裁判理由，作出了（2022）云民终414号民事判决：驳回上诉，维持原判。

由发现律师事务所苏发钧律师和莫春梅律师代理的本案，从2017年10月向法院起诉，历时2年半的时间，本案的程序性问题才得以解决，而云南高院的生效裁定表明，本案一审法院驳回建设公司的起诉，处理错误。所以楚雄中院在实体审理阶段，自行中止审理。待其他同类案件由最高人民法院作出二审判决后，才恢复审理。

在实体审理阶段，原被告双方又在合同责任主体、合同效力的问题上出现争议，因合同效力的不同，会引起合同是应当解除还是应当认定无效，进而又涉及保证金利息应当如何计算的问题。

二公司认为，建设公司仅具备隧道工程专业承包三级资质，建设公司属于超越资质等级承揽工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第一项的规定，合同无效。

我们认为，建设公司具有案涉隧道工程部分工序劳务作业的相应资质，双方签订的合同合法、有效。

首先，案涉隧道工程并非单独发包，建设公司不需具有相应的专业承包资质。《建筑业企业资质标准》“总则”部分之“三、业务范围”第（二）项规定：“设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担。”按照反面解释，如果专业工程不是单独发包，施工企业可不取得相应的专业承包资质。本案中，《框架协议》约定的不是二公司将海子营2号隧道全部工程单独、整体发包给建设公司，仅仅是其中的50%施工任务，并且特别约定是“采取工序分包模式”。建设公司的施工范围最多只是该隧道一半工程量中的部分工序，并不符合《建筑业企业资质标准》规定的“专业工程单独发包”的适用条件，不属于超越施工资质等级的情形。

其次，案涉隧道工程不是专业工程分包而是施工劳务作业，建设公司具有相应资质。《框架协议》第四条约定“乙方需按甲方要求组建相应施工班组签订劳务分包合同”，表明建设公司分包施工的性质是施工劳务作业而不是专业工程分包。二公司只把案涉隧道50%以内的部分工序指定给建设公司完成劳务作业，而且是将建设公司的施工队伍作为“施工班组签订劳务分包合同”，该“施工班组”属于二公司施工队伍的一部分，建设公司完成施工任务后获得的是人工费、部分机械使用费等劳务收入，而不是隧道工程专业分包工程价款。而且，建设公司既然取得了隧道工程专业承包三级资质，也就当然具有隧道工程施工劳务作业资质，因为劳务作业只是专业承包中的一部分，专业承包资质中已经包含了劳务作业资质。在二公司于2017年6月26日向建设公司出具的《退还保证金承诺书》中，也将建设公司认定为二公司的“施工队伍”，也就是一个施工班组，不是专业分包单位。

再次，二公司在其提供的证据中已经自认该“工序劳务分包模式”为劳务分包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款末句规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”本案所涉海子营2号隧道，应属于昆楚高速扩容项目的主体工程，作为中央直属的大型建筑施工企业，二公司应当知道不能将该隧道工程单独、整体进行分包施工，否则就是违法分包。签订《框架协议》时，正因为双方都清楚该隧道工程不应单独、整体分包，才明确约定“采取工序分包模式，乙方需按甲方要求组建相应施工班组签订劳务分包合同”。二公司自己举证的《中铁某局集团第二工程有限公司三门峡S245项目骆驼脖隧道工程招标公告》，载明“现对该工程的施工进行劳务公开招标”，主要工作内容为“隧道开挖、初期支护及二次衬砌”，与本案中的海子营2号隧道是完全相同的工序劳务分包模式，在“投标人资格要求”中是具备相应的专业承包资质并非单独的劳务资质。因此，本案《框架协议》中约定的工序劳务分包，建设公司具有工序劳务分包资质，合同合法有效。

最后，二公司依据最高人民法院生效判决主张合同无效的理由不能成立。最高人民法院的两份生效判决，均没有“专业工程分包”的表述，在（2021）最高法民终558号民事判决书末尾，仅可见二审法院认为“因郑某某系无施工资质的自然人，故两份合同无效”，（2021）最高法民终559号民事判决书认定胡某某所签合同无效的理由完全相同。我们认为，无论自然人签订的是专业工程分包合同，还是劳务分包合同，均系无效合同，这点毋庸置疑。但在本案中，建设公司是有隧道施工资质的施工企业，与自然人主体是存在本质的区别，二者不能等同或类推。

综上，二公司关于本案合同无效的抗辩理由不能成立，合同应属有效，因二公司未履行合同致使建设公司的合同目的不能实现，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第十条、《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第二项、第三项、第四项的规定，合同应予解除。

但是，审理本案的一审法院和二审法院均未采纳我们的意见，而是认为涉案《框架协议》属于施工分包合同，并非劳务分包合同，并进而认定建设公司属超越资质等级承揽工程，属无效合同。由于法院认定涉案《框架协议》无效，故未支持建设公司要求按照双方约定的月息2%计算保证金利息的主张，而是按照同期法定利率标准支持了法定孳息。诉请利息与判决利息之间的金额差距，至收到二审判决书时，就已达到1420多万元，对建设公司权益影响巨大。

建设公司最终决定不申请再审，本案实体审理中争议最大的问题即《框架协议》是否有效，无缘进入最高人民法院进行审理并作出裁判，殊为遗憾。

二公司认为，李某某的行为构成无权代理，建设公司无权向二公司主张权利，诉请昆明分公司承担责任无事实和法律依据。李某某实施的个人犯罪行为不构成二公司的职务行为，二公司不应当承担民事责任，应返还建设公司资金的主体是犯罪嫌疑人李某某，建设公司应通过刑事诉讼追赃和退赔程序追回资金。

我们认为，本案中二公司和昆明分公司都是本案的责任主体。最高人民法院与本案被告相同的另外两份生效判决（〔2021〕最高法民终558号、559号）认为：李某某先后被二公司任命为第四指挥部指挥长、二公司总经理助理、西南经营部部长等，李某某能够以二公司名义对外开展活动，故与建设公司签订《框架协议》等文件属于职务行为，二公司是责任主体。同时，李某某还是登记的昆明分公司负责人，能够当然代表昆明分公司，因此昆明分公司也应是本案的责任主体。我们把昆明分公司也列为被告，还有一个隐蔽的原因，就是希望能够直接保全其财产。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”其中第二分句是可以选择适用的。本案可以判决先由昆明分公司的财产承担，不足以承担的，再由二公司承担。但两级法院均认定二公司是本案唯一责任主体。

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