发现刑辩 || 行贿罪的辩护要点—兼评《刑修（十二）》行贿犯罪的修改

我国《刑法》（2023年）第389条规定：行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。此外在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，也以行贿论处。本条为行贿罪的概念界定，其中包含行贿罪的两个关键构成要件：一是谋取不正当利益，二是给予财物的行为。

“谋取不正当利益”是构成行贿罪的犯罪构成要件之一，理论界和司法实践中均存在不同的意见。学界目前存在“非法利益说”、“手段不正当说”、“受贿人是否违背职务说”、“权力义务说”、“实体非法及程序非法利益说”以及“折中说”等六种学说[1] ，见图一。

为解决学界争议，统一司法适用，最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。也包括违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的情况。本条司法解释对“谋取不正当利益”的内涵进行了细化，其中“违反法律规定提供方便条件”的概念相对较为明确。但“竞争优势”一词内涵在实践中，不同的司法机关有时存在不同的理解。且“竞争优势”一词处于动态变化的过程，因此对于未实际到手的利益，就存在谋取竞争优势的土壤和条件，则有被认定为“谋取不正当利益”的可能。目前对于谋取竞争优势的认定，主要集中在限制竞争范围、颠倒竞争优势和维持竞争优势三种典型的情况之内。[2]

2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，贿赂犯罪中“财物”的范畴不仅包括银行卡、现金等可流通的财产，也包括经济价值相对明确的财产性利益。具体而言是指可以折算为货币的房屋装修、债务免除等物质利益，以及需要支付货币的会员服务、旅游等其他利益，消费券证等有时也会被认定为贿赂犯罪中的“财物”。因此，上述可以直接衡量经济价值的财产性利益和国家公权力进行对价交换后容易产生行贿刑事风险。而对于“招工提干、调换工作、迁移户口、提供女色情服务”等非财产性利益，目前暂时没有被纳入贿赂犯罪中“贿赂”的范畴，因为以上几类非财产性利益不能形成明显对价，不属于能被量化的价值，不足以被认定为贿赂形式。需要注意的是性贿赂通常不在贿赂的范围之内，但是司法实践中对于行贿人通过帮受贿人支付“嫖资”给第三人，由第三人向受贿人提供性服务的情况有可能被认定为一种贿赂形式，因为“代为支付嫖资”已经存在明显对价，是可以被量化的价值。

九七刑法对不同的行贿行为作了区分，分别规定了行贿罪、对单位行贿罪和单位行贿罪以及对非国家工作人员行贿罪等与行贿行为相关的罪名。2011年颁布的《刑修（八）》对刑法第一百六十四条进行了修改，将对外国公职人员，国际公共组织官员的行贿行为也纳入到了刑法调整的范围。党的十八大以来，加大了对贪腐犯罪的打击力度，以零容忍态度惩治腐败犯罪，先后修订和完善了党内法规和刑事立法。《刑修（九）》增设了罚金刑，同时，修改了行贿罪特别自首的规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”可见，在立法上限制了行贿罪量刑时适用从轻、减轻处罚的具体条件。在此基础上，惩治腐败犯罪的效果进一步提升。由上述修法历程可以看出：我国逐渐加深对行贿犯罪的类型化认识，重视程度也越来越高。如同拉伦茨所说，法律发现、法律认识和事实涵摄都意味着法律规范与具体的生活事实相互“对应”，并形成一种同化的过程。立法是由一个普遍的、潜在的前提而进行的，需要具有“法律理由”或“法理由”的同一性。[3]

面对我国当前腐败犯罪现实态势，刑法发挥着不可替代的作用，中国打击和预防腐败犯罪必然要在刑事立法上重视对行贿罪的惩处和预防。此前《刑修（九）》就对行贿犯罪作出多方面的修改完善，在立法上进一步严格了行贿类犯罪从宽处罚的条件。党的十九大、二十大也均指出“坚持受贿行贿一起查”。但从《刑修（九）》施行后看，司法实践中仍存在对行贿类犯罪不予追究刑事责任，或惩处偏轻的问题。因此，为解决上述问题，避免行受贿犯罪罪责刑倒挂现象（见图二）长期不合理的存在，以及进一步明确行贿与受贿相对应的罪责刑关系，此次修正案作出了进一步的调整和修改。正如考夫曼所言，“社会正义的特别问题，无法在此详尽说明。”其原因在于“这些问题的完整性叙述不会成功，因为法律‘材料’几乎完全受时代所限，且因而处于持续变更的状况。[4]”

1.单位受贿罪

本条解读：对于单位受贿罪，《刑修（十二）》主要调整了其法定刑，将起刑点五年有期徒刑改为三年。此修改是为了与受贿罪的刑罚相匹配，同时，在原“情节严重”基础上增设了“情节特别严重”的情形，并将该罪的最高法定刑提高至十年有期徒刑。可见，本次修法严惩受贿的立法精神。

2.行贿罪

本条解读：从法定刑调整看，《刑修（十二）》降低了行贿罪第一档刑期的最高刑，看似是降低了惩治要求，但实则是立法层面与受贿罪的刑罚进行统一。该条亦新增了对行贿罪应当从重处罚的情形，此修改实际是对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2016〕9号第7条的补充和调整。同时，修正案正式稿在表述上更加严谨和规范，删除了此前草案中的“国家重要工作”“为实施违法犯罪活动而行贿”等模糊表述，并进行了穷尽式列举，体现了立法技术的进步。但该款第（六）项“…等领域”的表述仍存在“等内”或是“等外”的争议，在司法实践中可能会赋予司法机关更大的自由裁量权。

需要注意的是，按照禁止重复评价的法理，司法实践中不应将定罪情节和量刑情节予以混同。即该条的七种从重处罚的情形不能既被作为定罪的标准，又被作为从重处罚的依据。因此，具体案件办理过程中需要区分定罪情节和量刑情节。张明楷教授同样持此观点，他认为新增的七种从重处罚情节，都不可能独立地成为法定刑升格的情节，只有另外具备了法定刑升格的情节，同时具有上述七种情节之一的，才能在适用升格法定刑的同时从重处罚。

本条解读：从刑法全文来看，大多受贿犯罪的法定最高刑比行贿类犯罪要更为严苛。此次《刑修（十二）》将对单位行贿罪的法定刑新增一档，现该罪名法定刑最高刑为七年有期徒刑。

4.单位行贿罪

本条解读：本条调整是为了与单位受贿罪的法定刑相衔接，对于涉及单位的行受贿行为，均进行同步调整。如下表所示：

总体来说，本次对于行贿犯罪的修改体现了对贿赂犯罪刑罚体系性修改的思路，注重行贿受贿各类罪名之间的刑罚平衡。特别是本次修改全盘将贿赂犯罪的起点刑由“五年有期徒刑”修改为“三年有期徒刑”，加上此前《刑修（九）》《刑修（十一）》对贪污受贿犯罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等法定刑的修改后，目前除了挪用公款罪以外，逐渐将九七《刑法》规定的贪污、职务侵占、行贿、受贿等腐败犯罪的起刑点统一调整为“三年以下有期徒刑”，体现了刑罚设置的衔接性、科学性和罪责刑相适应原则。[5]

根据上述表格清晰可得，典型案例涉及建设工程、环境资源以及医疗行业等重点民生领域，故也因其重要地位被我国列入行贿犯罪查处的重点领域。本次《刑修（十二）》第390条再次明晰了我国有关行贿罪重点查处的六大领域，以上表中的典型案例与《刑修（十二）》明晰的重点查处领域遥相呼应，一一对应。同时从典型案例中我们也可以看出重点查处领域行贿案件的特征：

1.行贿金额高

典型案例中的案涉行贿金额普遍较高，大多处于几百万元，最高行贿金额达到千万。典型案例关联的大多是国家重点领域，很多利益的获得以及国家资源的损失是难以准确量化的，如案例14徐某某行贿案，由受贿人谢海锋利用其职务上的便利,通过虚增地上附着物数量和规格、提高地上附着物单价等方式帮助徐某某等人承包、购买的花木场在被政府征收中获得共计48598577.90元的补偿款,徐某某等人多次给予谢海锋好处费共计600万元，本案涉及的行贿数额高达600万元，涉及的补偿款金额高达4千多万元。

2.行贿次数多

典型案例中的大多案涉人员都涉及多次行贿。14件典型案例中，9件都涉及了多次行贿的情节，其中可量化的行贿次数最多的有20余次。由于行贿罪是一个黑色利益链条，一旦其中一人落网，便会牵连出其他人，且一次非法获利的便利总会诱惑着嫌疑人再次犯罪，故国家对多次行贿的人员进行重点查处，同时，行贿次数也是重要的量刑情节。

刑事案件辩护总是要思先于辩，基于案件的事实进行具体分析，深挖要点，无论是主观之辩、事实之辩抑或是证据之辩，均要求辩护律师找准辩护要点。《刑修（十二）》实施后，除了原有辩护要点外，对辩护律师亦提出了新的要求。因此，笔者将结合上述典型案例以及过去办案经验，分析提炼行贿罪的辩护要点，从而让我们办理此类案件时能够取得有效的或是有水平的辩护效果。

1.关于罪名之辩，正确界定个人行贿与单位行贿

无论是在《刑修（十二）》前的刑法中，还是修正后，单位行贿罪的入罪门槛相对于个人行贿罪都较高，且处罚也较为宽松。单位行贿犯罪与自然人行贿犯罪的构成要件之间具有较高相似性，但二者的量刑却存在较大差异，这也是实践中辩护律师应考虑的辩护要点。从下表可知《刑修（十二）》后，行贿罪最高刑仍为无期徒刑，单位行贿罪的最高刑从五年以下有期徒刑变为十年以下有期徒刑；从两罪最高刑期来看，《刑修（十二）》加大了对单位行贿罪的惩处力度，但最高刑仍然低于行贿罪，故结合具体案情，若法院通过对辩护的认可将犯罪行为最终判定为单位行贿罪，将取得较为良好的辩护效果。

综上所述以单位行贿罪为主要辩护要点时，辩护律师可在综合审查全案证据的情况下，着重从以下三方面进行辩护：

（1）从意志体现来看

单位行贿罪体现的是单位意志，行贿罪体现的是自然人个人意志。在单位行贿罪中，单位意志主要有以下三种表现形式：经单位研究决定，由有关人员实施的行贿行为；经单位主管人员批准，由有关人员实施的行贿行为；单位主管人员以法定代表人的身份实施的行贿行为。

（2）从行为目的来看

单位行贿罪是为单位谋取不正当利益，如请托事由关系到公司的业务拓展、规模发展等方面，或者经过单位集体决策的。相对地，行贿罪是为个人谋取不正当利益，故即使经过单位主管人员审批，但是主管人员为了谋取个人的不正当利益，也应当认定为行贿罪。案例7中法院明确指出：单位行贿罪的主体是单位，单位是法律拟制主体，其自身所作出的任何行为都需要由个人之力而付诸实施，本案中确实存在陆某为了单位整体的利益而行贿的行为，但根据行贿资金的来源和单位其他人员是否知情等证据,可以认定陆某构成行贿罪而非单位行贿罪。

  （3）从利益归属来看

违法利益最终的归属亦是行贿罪的辩护要点。依据《刑法》第393条，因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪处罚。这里的“归个人所有”是指归单位个别人、少数人所有。因此，单位行贿罪取得的违法所得应当最终作用于整体的单位利益。但如果犯罪所得利益先归属于单位，后通过公司正当程序分配至股东或者实际控制人或者相关人员的，亦不影响对单位犯罪的认定。如图三所示：

2.关于主观之辩，即行为人是否具备谋取不正当利益的主观要件。

如前所述，“谋取不正当利益”是构成行贿罪的犯罪构成要件之一，也是司法实践中常见的争议焦点，为统一司法适用，最高法、最高检针对“谋取不正当利益”进行先后过三次解释，辩护律师可结合相关司法解释挖掘辩护要点。

2012年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第12条第2款规定：“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益”。

以张文中案[6]为例 ，本案涉及的行贿犯罪争议焦点有二：一是被告单位物美集团在收购国旅总社所持泰康公司股份后，给予赵某30万元好处费的行为，是否属于 “谋取不正当利益”，其情节是否达到了单位行贿罪所要求的“情节严重”？二是物美集团在收购粤财公司所持泰康公司股份后，向李某某公司支付500万元的行为，能否认定为“谋取不正当利益”，是否具有单位行贿罪的主观故意？

再审之所以改判物美集团不构成单位行贿罪主要基于以下两点：第一，物美集团给予赵某30万元好处费的行为不具备“谋取不正当利益”的主观故意。即物美集团在决定收购和转让国旅总社泰康公司5000万股权过程中，并没有第三方的参与，因此不存在排斥其他买家、取得竞争优势的情形，双方交易并没有违背公平原则，不符合法律规定或者司法解释中“谋取不正当利益”的情形。再审法院亦对“谋取不正当利益”进行了实质性解释。然而，一、二审法院认定物美集团构成单位行贿罪的逻辑，主要是因物美集团给予了赵某30万元，这属于典型的客观归罪。

第二，物美集团给予赵某30万元好处费的行为，尚未达到“情节严重”的标准。由于“情节严重”要件属于一个综合性标准，不能仅以数额标准来判断，而应综合整个收购过程予以考量。如前所述，物美集团并没有意图以及实际谋取不正当利益，赵某亦没有为物美集团谋取不正当利益。在缺乏第三竞争方的情况下，物美集团的收购行为没有造成国旅总社的资金紧张与国有资产的流失。据此，物美集团没有达到“情节严重”的程度 。

结合相关司法解释及实务案例，辩护律师若采取主观之辩时，可以从以下四点挖掘“谋取不正当利益”的辩护要点，见图四。

3.关于溯及力之辩，即从旧兼从轻原则

刑法与公民的财产权、人身权，甚至生命权息息相关。因此，刑法的明确性和可预测性对于保障人权至关重要。这要求行为人在实施违法犯罪行为时，必须能够清晰地认识到自己行为的性质和可能产生的法律后果，而不能以不明确的法条来要求行为人对行为性质有可预测性。[7]我国的《刑法》在第12条第1款中，明确了我国刑法溯及力的基本原则，即“从旧兼从轻”。

“从旧”原则体现了罪刑法定的核心，即刑法原则上不能溯及既往，以行为人实施行为当时的刑法规定作为评判行为的性质是最为合理的。相对而言“从轻”则是例外，有利于被告人”的司法精神。《刑修（十二）》同样面临新法效力的适用问题，作为辩护律师可以从溯及力上挖掘辩护要点。

当被追诉人的涉案行为既遂于《刑修（十二）》生效之前，但案件尚未判决生效，则应适用刑法溯及力。例如《刑修（九）》[8]正式实施后，对于尚未判决生效的行贿类案件，不应判处罚金刑，辩护律师提出应当采用“从旧兼从轻”原则撤销罚金，人民法院均予以支持，甚至有检察院抗诉启动二审适用“从旧兼从轻原则”。以王某某行贿案为例 [9]，王某某的犯罪行为发生于《刑修（九）》(2015年11月1日起施行)施行前。《刑修（九）》前行贿罪和单位行贿罪均无附加罚金刑，因此，二审法院按照从旧兼从轻的原则,认为一审法院适用法律错误,予以了纠正，即王某某不应被判处附加罚金刑。

《刑修（十二）》对行贿犯罪的修改，明确体现了“受贿与行贿一起查”的政策要求。作为辩护律师，无论法律如何变迁，我们的使命是始终不变的，即应全力为当事人辩护。然而，这不仅要求我们对法律有精确的理解，还要求我们具备审查证据等综合能力，以便准确把握案件的辩护要点，积极为每一件案件进行有力的辩护。正如艾伦·德肖维茨所言：积极辩护的目的，并非为了自我感觉良好或道德优越感，而是为了以合法、合乎道德的方式，助力当事人取得胜利。

附：现行《刑法》《刑修（十二）》草案及《刑修（十二）》对比表