上市公司对外担保未公开披露，效力如何认定？|| 再审研析

上市公司因其主体形式特殊性对投资者以及市场具有显著影响，为解决上市公司越权代表扰乱市场秩序、侵害中小投资者利益的问题，全面落实法律关于上市公司信息披露的规定，《担保制度解释》对于上市公司对外提供担保进行了特别规定，本案以一则最高人民法院再审案例分析司法实践对于上市公司未对外披露公告的担保合同效力认定观点。

2017年9月1日，欧浦公司向公证机关提交《董事会决议》，该决议载明：“2017年9月1日在本公司会议室召开了公司全体董事（股东）会会议，会议应到董事（股东）12人，实到董事（股东）9人，符合公司法及公司章程规定，本次会议及其决议合法有效。经审议后，通过决议如下：同意对中江国际信托股份有限公司以设立‘中江国际·金鹤358号广东顺钢贷款集合资金信托计划’向广东顺钢钢铁贸易有限公司发放的15000万元信托贷款（其中一年期不超过人民币5000万元，两年期不超过人民币10000万元）提供连带责任保证担保，签署编号为中江国际【2017信托108】第3-1号的《保证合同》，并办理相关合同的强制执行公证，具体以签订的合同为准。”随后载明“董事会签字/盖章”，落款处为欧浦公司（加盖公章），日期为2017年9月1日，首页最后备注“（以下无正文，为董事签署页）”。后附七张董事签署页，均载明“此页无正文，为欧浦公司同意对中江国际信托股份有限公司以设立‘中江国际·金鹤358号广东顺钢贷款集合资金信托计划’提供连带责任保证担保，签署编号为中江国际【2017信托108】第3-1号的《保证合同》，并办理相关合同的强制执行公证的《董事会决议》之签署页”，其后均设置了十二名董事的名字及签名空格，并加盖欧浦公司公章，落款日期仅注明2017年，月、日均为空白。陈礼豪、肖芳、田洁贞在所附第一张董事签署页签名，姚子平在所附第二张董事签署页签名，雷有为在所附第三张董事签署页签名，毕国栋在所附第四张董事签署页签名，陈运涛在所附第五张董事签署页签名，曹惠娟在所附第六张董事签署页签名，范志敏在所附第七张董事签署页签名。

2020年12月4日，欧浦公司发布《欧浦智网股份有限公司关于公司及相关当事人收到〈行政处罚决定书〉及〈市场禁入决定书〉的公告》，对其收到的中国证券监督管理委员会广东监管局（以下简称证监会广东监管局）作出的《行政处罚决定书》（[2020]17号）及《市场禁入决定书》（[2020]2号）的内容予以公布。

其中《行政处罚决定书》内容第一项“未按规定披露对外担保”中载明：2016年11月至2018年10月期间，欧浦公司未经审批程序为关联方提供担保15笔，为非关联方提供担保7笔（其中第3项为案涉担保）；欧浦公司对外提供担保时，未按规定履行公司董事会、股东大会审批程序和信息披露义务，也未在2016年年报、2017年半年报、2017年年报和2018年半年报等定期报告中进行披露。《行政处罚决定书》内容第三项“欧浦公司时任董监高参与及知悉情况”中载明：欧浦公司时任法定代表人、董事长、总经理陈礼豪组织、指使相关人员从事上述全部对外提供重大担保和关联方非经营性资金占用事项；时任董事田洁贞知悉并签字审批了欧浦公司为顺钢公司向中江国际信托股份有限公司15000万元借款提供连带责任保证事项；时任董事、副董事长肖芳知悉并签字审批了欧浦公司为顺钢公司向中江国际信托股份有限公司15000万元借款提供连带责任担保事项；时任董事毕国栋、陈运涛知悉欧浦公司为顺钢公司向中江国际信托股份有限公司15000万元借款提供连带责任担保事项。

为此，证监会广东监管局分别给予欧浦公司和陈礼豪、田洁贞、肖芳、毕国栋、陈运涛等董事警告、罚款等行政处罚。《市场禁入决定书》载明的相关违法事实与《行政处罚决定书》的表述基本一致，最后对陈礼豪采取终身证券市场禁入措施，对田洁贞采取10年证券市场禁入措施。

一、二审判决认定案涉《保证合同》无效，进而依据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第一款关于“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：……（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；……”的规定，确认案涉《公证书》《执行公证》中涉及对欧浦公司赋予强制执行内容的部分不予执行。

再审法院归纳争议焦点：一、二审判决认定案涉《保证合同》无效是否有误。

本案中，欧浦公司与雪松公司均认可案涉担保仅需经欧浦公司董事会决议即可，故雪松公司接受案涉担保时是否属于善意关键在于其对欧浦公司作出的《董事会决议》是否尽到必要的形式审查注意义务。

基于本案已经查明的事实，雪松公司作为债权人签署案涉《保证合同》并申请公证机关办理赋予强制执行效力的公证；欧浦公司提供的案涉《董事会决议》亦是在同日形成的。根据前述规定的要求，雪松公司接受案涉担保，除与欧浦公司（法定代表人陈礼豪代表签字）签署《保证合同》外，尚需对欧浦公司提交的《董事会决议》进行形式审查，以确定公司有权机关是否已经作出了同意对外担保的真实意思。

对照案涉《董事会决议》文本，只要进行一般形式审查，就应该能够发现《董事会决议》本身存在的明显瑕疵或不合常理之处，而若进一步审查就应该可以发现该决议并非欧浦公司董事会真实有效作出的。

其一，《董事会决议》载明“2017年9月1日在本公司会议室召开了公司全体董事（股东）会会议，会议应到董事（股东）12人，实到董事（股东）9人”，但雪松公司作为债权人在同日同地与欧浦公司签署《保证合同》并由公证机关办理赋予强制执行效力公证时，现场并无9名董事，仅有陈礼豪、肖芳、田洁贞3名董事在场并在同一张董事签署页（每张签署页上均有公司12名董事的姓名及相应的签名空栏）签名，而其他6名董事均各自在一张签署页上分别签名且未署日期，明显不符合现场开会并形成决议的情形。若9名董事均于当日到场开会并形成同意案涉担保的董事会决议，应不会形成此种样式的《董事会决议》。

由此，案涉《董事会决议》所载9名董事现场开会并形成决议的内容明显不实，雪松公司稍加注意就应该可以发现。

其二，在欧浦公司6名签名董事未到现场的情况下，公证机关办理赋予《保证合同》强制执行效力公证过程中，通过欧浦公司办公室电话向6名董事确认各自在《董事会决议》董事签署页上签名的真实性并对通话作了录音，但是公证机关、雪松公司均无法确定欧浦公司提供的董事身份信息是否真实、手机电话是否为董事本人所有、接听通话人员是否为董事本人等情况，对这些涉及签名董事信息的真实性均未进行审慎核查；在董事信息、电话及接听人员身份均不能确定的情况下，相关董事在签署页上签名的真实性也就难以确认。而雪松公司作为债权人，在发现6名董事未现场签名的情况下理应采取或提醒公证处采取视频或当面核查等更为妥当的方式确认董事签名的真实性，以确定该6名董事是否参加了董事会会议、是否作出过同意案涉担保的董事会决议等真实情况。实际上，事后核查的情况是，除当场签字的陈礼豪、田洁贞和肖芳外，姚子平、雷有为、毕国栋、曹惠娟、范志敏均声明称其未签署《董事会决议》，对电话录音及签名的真实性均予以否认；毕国栋承认电话录音中的声音是他的声音，但认为签名不是针对《董事会决议》而签，而是预留在公司的签名。证监会广东监管局在对欧浦公司的《行政处罚决定书》中亦查明欧浦公司时任董事长陈礼豪组织、指使相关人员从事案涉对外担保，时任董事田洁贞、肖芳知悉并签字审批了案涉对外担保，时任董事毕国栋、陈运涛知悉案涉对外担保，并明确认定“欧浦公司未按规定履行公司董事会、股东大会审批程序”。也即，该《行政处罚决定书》并未认定除陈礼豪、田洁贞、肖芳、毕国栋、陈运涛5名董事之外的其他董事知晓案涉对外担保事宜，也未认可案涉《董事会决议》的效力。

其三，雪松公司以公证机关已经电话核实以及律所出具《法律意见书》为由，主张自己已尽到必要的核查注意义务，表面上看似乎有其道理，但根据南昌市赣江公证处出具的（2017）赣洪江证内字第5646号《公证书》以及《关于不予撤销（2017）赣洪江证内字第5646号<公证书>的复查决定》所载内容，欧浦公司申请和公证机关办理的是赋予《保证合同》强制执行效力公证，公证机关对《董事会决议》的审查仅系附带审查；而律所在《董事会决议》作出的当日（2017年9月1日）出具《法律意见书》，认定“欧浦公司2017年9月1日通过的《董事会决议》符合《公司章程》的规定，合法有效”，但现没有证据证明该律所现场见证了《董事会决议》的签署，也没有证据证明该律所具体核查了未在现场的6名董事签名的真实性，该《法律意见书》亦未对《董事会决议》自身存在的明显瑕疵或不合理之处进行合理解释。故公证机关对《董事会决议》的附带审查、律所出具《法律意见书》均不能当然免除或替代雪松公司依法负有的审查义务。

基于上述分析，可基本认定雪松公司在接受欧浦公司提供案涉担保时，对欧浦公司出具的《董事会决议》存在的明显瑕疵或问题未引起应有的重视，未尽到必要的核查注意义务；在无法确证董事会会议是否实际召开，《董事会决议》载明参会的至少4名董事是否真实参会，董事签署页上的签名是否系董事本人真实签名的情况下，案涉《董事会决议》不符合欧浦公司章程第一百一十五条关于“公司的对外担保须经董事会审议，本章程规定的对外担保事项需提交股东大会审议的，董事会审议后还应提交股东大会审议。对外担保提交董事会审议时，应当取得出席董事会会议的三分之二以上并经全体独立董事三分之二以上同意”的规定，该《董事会决议》应属无效。

雪松公司作为债权人，若在接受案涉担保时稍加注意就可以审查出《董事会决议》存在的明显瑕疵或问题，若进一步审查就应当知道案涉担保系欧浦公司时任董事长陈礼豪及部分董事擅自决定公司对外提供的担保，故其不属于善意，案涉《保证合同》依法应属无效。

基于本案已经查明的事实，案涉《董事会决议》及担保的相关信息并未依法公开披露。雪松公司申请再审主张案涉担保不属于重大担保，依法不需要进行信息披露，但证监会广东监管局作出的《行政处罚决定书》及《市场禁入决定书》明确认定“欧浦公司对外提供担保（含案涉担保）时，未按规定履行公司董事会、股东大会审批程序和信息披露义务，也未在2016年年报、2017年半年报、2017年年报和2018年半年报等定期报告中进行披露”。显然雪松公司的上述主张与证监会广东监管局查明认定的事实明显相悖。在上述《行政处罚决定书》《市场禁入决定书》未被依法撤销或确认违法的情况下，该《行政处罚决定书》《市场禁入决定书》载明的事实应予认定，雪松公司的该项主张不能成立。

尽管2017年9月1日案涉《保证合同》签署时生效的证券法律法规及司法解释并没有明确规定上市公司对外担保未依法披露将导致担保合同无效或不发生效力，相关司法实践的认定也不完全一致，但由于信息披露义务是上市公司的法定义务，违反信息披露义务必将影响广大公众投资者的知情权，尤其损害中小投资者的合法权益，破坏证券市场交易秩序。雪松公司作为接受上市公司担保的专业金融机构理应知道上市公司信息披露的相关规定，故其负有审查上市公司是否依法披露对外担保信息的义务，以确保上市公司对外担保系其真实意思表示并遵循了法定程序。在欧浦公司违反上市公司信息披露义务，雪松公司作为债权人也未审查、督促欧浦公司依法履行信息披露义务的情况下，一、二审判决认定案涉《保证合同》无效，并无明显不当。

基于上述分析，再审法院裁判： 驳回雪松国际信托股份有限公司的再审申请。

其一，上市公司对外担保的越权认定问题：

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”2019年，《全国法院民商事审判工作会议纪要》对公司对外担保作出进一步规定，其中第17条规定：“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效”；第18条规定：“前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。……债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外”。由此，公司对外提供担保需依据公司章程规定经董事会或股东（大）会决议批准，否则属于法定代表人越权代表对外担保，若相对人善意则合同有效，否则应属无效；而相对人是否善意的认定关键在于其在接受公司担保时是否尽到了必要的审查注意义务，是否“不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同”。

其二，上市公司未披露担保合同，其担保合同效力认定问题：

上市公司作为发行的股票经批准在证券交易所上市交易的股份有限公司，具有股东人数的广泛性、公司经营的公开性等法律特征，牵涉众多中小投资者的合法权益和证券市场交易秩序的安全有序，故上市公司负有将可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响的相关合同信息公开披露的法定义务，上市公司对外提供重大担保即属于应向社会进行信息披露的事项之一。如果上市公司未经公告就对外提供担保，则提供的担保合同可能被认为是无效的。具体效力是否无效需要根据具体情况而定，例如，担保债权人是否知道该担保未经公告，是否存在恶意串通或者违法行为等。同时，如果债权人可以证明其已经知道或者应当知道该担保未经公告，但仍然与上市公司签订了担保合同，则该担保合同可能会被认为是有效的，如前所述债权人可能会因此承担相应的法律责任。

虽然新《担保司法解释》第九条第二款规定，“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持”。笔者认为该条款系考虑到中小投资者的立场作出，未公平地权衡债权人与公司的权利与义务。 

实践中，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》中的规定，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。参考实践案例，上市公司进行合规担保都会进行公告，该规定在于倡导债权人能够在看到上市公司公开披露的信息后才与上市公司签订担保合同，债权人只要审查上市公司公开披露的信息即可认定担保合同有效。实践中，若上市公司未公开披露，但是有证据能够证明上市公司就担保事项召开了股东大会会议进行表决，这时也应当认定债权人系善意，担保合同有效，但是此时对债权人应课以实质性的审核义务。

根据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国民法典》的规定，上市公司提供对外担保应当经过公司决策机构的审议，并在指定的媒体上进行公告。如果上市公司未经公告就对外提供担保，则该担保合同可能被视为无效。同时根据《中华人民共和国公司法》第16条的规定，公司提供对外担保应当经过董事会决议；以及《中华人民共和国民法典》第217条的规定，担保人提供的担保应当符合法律规定和当事人约定的范围和方式。此外，根据《中华人民共和国证券法》和《上市公司规范运作指引》的规定，上市公司提供对外担保应当在指定媒体上进行公告，并按照相关程序报备。

同时，笔者认为就意思表示生效条件角度来看，公告只是上市公司意思表示的一种传达方式，不能仅凭公告就得出上市公司意思表示真实的结论。有佐证最高法院在《〈全国民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书中的观点：“债权人不得以不知道交易所规则、上市公司章程规定哪些事项须经股东大会决议为由主张自己构成善意，债权人有义务了解交易所的规则及上市公司章程。”

故笔者认为《民法典担保制度解释》第9条与《九民会纪要》的立法精神相一致，不能仅凭公告就认定其担保的有效性，而应要求债权人承担适当的审查义务，例如审查公告的内容与监管规则、上市公司章程是否一致等等。