若公司对外某项借款或对外投资的决定，是董事会（董事）作出的，当该笔借款无法收回或投资失败时，公司能否追究相关董事的赔偿责任？答案是，如果董事在作出商业决策时违反了勤勉（注意）义务，相关董事应当向公司承担赔偿责任。
具体而言，勤勉（注意）义务中内含知情义务，这是判断董事是否对所作决策存在过错的标准。在英美公司法中，要证明董事对所做的商事决策存在过错，就看董事在做决策时，是否合理地搜集了与决策相关的必要信息，以确保决策是在知情的基础上所做出的，即要求董事的决策具有知情基础。至于事后证明，即便在知情的基础上，董事所做决策也是错误的，仍然给公司造成了巨大经济损失，这时就不能再追究董事的赔偿责任。因为商事活动本身就具有一定风险，谁也不能保董事的每项商事决策都会给公司带来盈利，这与商业活动的客观规律不符。但知情达何种程度，才算董事尽到了注意义务，并没有统一标准，需要具体案情具体分析。
英美法院在审理违反注意义务的案件时，法官会重点审查董事在行为当时有没有知情的基础。如果董事在行动（作为或不作为）之前合理地搜集了信息，在此基础上以他认为对公司有利的方式投票表决，他就履行了对公司和股东的注意义务，不必承担赔偿责任。如果应该获得并且也相对容易获得的信息不去获得，由此引发的决策失误，董事就违反了注意义务。所谓应该获得，是指该信息对决策很重要；所谓相对容易获得，是指获得该信息的成本值得花，不算很高。由此可见，董事违反注意义务的归责原则是重大过失标准。
与注意义务相关的是商事判断规则。该规则认为，商事活动充满了风险和机遇，为了社会经济的发展，应当鼓励商人进入新市场、开发新产品、支持他们敢于承担商业风险，董事是做生意的行家，而法官和律师对商业活动相对外行，外行应当尊重内行的决策。因此，只要董事是在知情的基础上决策的，并且认为这样做符合公司的最佳利益，而不是为了谋取个人私利，那么即便事后证明该决策给公司造成了巨大损失，也不应该追究董事决策失误的责任。法院不能充当事后诸葛亮，对董事的商事决策指手画脚。
商事判断规则为董事的商事决策提供了一个安全港，只要符合商事判断规则适用条件的，被告一般都会胜诉。商事判断规则是判例法的产物，美国法律协会《公司治理指南》第4.01节（c）款提炼了商事判断规则的适用条件：（1）与所决策事项无利害关系；（2）知悉其合理地相信在当时情形下应知悉的与决策相关的信息；（3）理智地相信该决策对公司最为有利。[1]
关于董事的知情程度，也即他收集信息的程度，或者说用心程度，美国1984年版《商事公司示范法》（MBCA）第8.30条规定的注意义务，要求董事在履行职务时应该尽到一个谨慎的普通人，在同样职位上，处于相似情形时应有的注意。但是，以普通人的谨慎标准审视董事的话，一方面可能过分限制了董事在决策和管理中应有的应变、冒险和进取精神，致使他们过于谨慎而不敢于创新。1998年，MBCA修订时放弃了“谨慎的普通人”标准。注意义务被表述为：“董事会获或其委员会成员履行期职责时，应当知晓决策或监督事务相关信息的基础上，尽到一名同样职位上的人理应相信的、在类似情形下应有的注意。”这在一定程序上减轻了董事的注意责任。[2]
典型案例1： 夏晨诉朱爱国损害公司利益责任纠纷案 合肥市中级人民法院（2018）皖01民终2601号民事判决书。一审：合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初3394号。原判决较长，为突出重点，引用时有所删减。 【案情简介】 亿胜公司小股东夏晨向合肥市蜀山区人民法院起诉大股东朱爱国违规给华雨公司担保，损害了公司利益，请求其向公司赔偿损失。 亿胜公司股东朱爱国持股73%，夏晨持股27%。2013年7月17日，朱爱国将亿胜公司位于安徽省肥西县小庙镇工业聚集区的自有厂房、宿舍楼及国有土地使用权作为抵押物，给华雨公司（借款人）与合肥包河区滨投小额贷款股份有限公司（贷款人，以下简称滨投小贷公司）之间的借款合同提供担保，华雨公司共计自滨投小贷公司融资280万元。此后，因未能及时清偿债务，滨投小贷公司向合肥市包河区人民法院提起诉讼[（2014）包民二初字第00684号案件]，并通过申请强制执行亿胜公司提供的抵押担保财产获得了清偿。 华雨公司企业注册登记信息显示该公司股东于2014年2月19日变更为朱爱国（持股49%）、王琼（持股51%）。 【法院裁判】 合肥市蜀山区人民法院认为，朱爱国作为亿胜公司法定代表人及持有公司73%股份的控股股东，为公司融资需要代表公司与华雨公司等开展项目合作（以公司土地、房产融资合作事宜），显系代表公司履行职务的范畴，该交易行为蕴含的商业风险理应由公司负担。 二审又查明的事实有：自2009年10月股权变更后，朱爱国实际控制亿胜公司的经营管理，实际担任亿胜公司执行董事，朱爱国自认其个人财产与亿胜公司的财产混同。华雨公司收到滨投小贷公司的贷款280万元后，按合作协议约定于2013年7月22日将其中的140万元转至亿胜公司账户，后该笔款项被朱爱国转至其个人账户用于归还欠款。 亿胜公司章程中未规定公司为他人提供担保的决议机构，无证据证明亿胜公司为华雨公司提供的担保经过股东会决议。对于为华雨公司提供担保的原因，朱爱国解释为由于亿胜公司出现贷款违约，贷款机构无法对其进行贷款，故以与华雨公司合作贷款的方式获得资金，解决公司的融资困难。朱爱国认可其以亿胜公司财产为华雨公司的借款提供担保之前，未对华雨公司财务状况进行调查，后来才发现华雨公司是一个空壳公司。2014年2月19日，朱爱国成为华雨公司股东（持股49%）。在亿胜公司为华雨公司的债务承担担保清偿后，至今未向华雨公司追偿。 合肥市中级人民法院认为，关于董事的法定义务，《公司法》第147条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。所谓董事的勤勉义务，应理解为董事在行使职权作出决策时，必须以公司利益为标准，不得有疏忽大意或者重大过失，以适当的方式并尽合理的谨慎、技能和注意义务，履行自己的职责。勤勉义务的判断标准包括三个标准：董事的行为必须是善意的；董事应像处于类似位置的普通的谨慎人那样在类似情况下尽到应尽的注意；合理地相信其行为符合公司的最佳利益。本案中，虽然公司法、亿胜公司章程中均未规定为他人提供担保须经股东会决议，由于朱爱国持股比例为73%，即使召开股东会，夏晨的反对也不足以推翻相关决议。因此从表面上看，朱爱国为解决公司资金困境为华雨公司提供担保，与华雨公司合作贷款，并未违反公司章程。但朱爱国认可其以亿胜公司财产为华雨公司的借款提供担保之前，未对华雨公司财务状况进行调查，后来才发现华雨公司是一个空壳公司。在华雨公司的贷款逾期后，亿胜公司面临承担担保责任的情况下，朱爱国未采取合理措施降低风险，却成为华雨公司股东（持股49%）。在亿胜公司为华雨公司的债务承担担保责任后，朱爱国至今未以亿胜公司名义向华雨公司追偿。上述事实，反映出朱爱国事先对担保的风险未尽到谨慎合理的注意义务，放任风险的产生；在华雨公司不能清偿债务时，成为华雨公司股东，却未采取合理的追偿措施，放任损失的扩大，通过华雨公司间接获益。朱爱国的上述行为，明显违反了董事对公司的勤勉义务，应对亿胜公司的损失承担赔偿责任。 关于损害结果。客观上亿胜公司使用了50%贷款140万，因此该50%贷款本息是亿胜公司应当偿还的费用。虽然该140万元转入朱爱国个人账户，但由于朱爱国陈述其个人财产与亿胜公司财产混同，因此未经清算前无法认定该140万元是朱爱国侵占的亿胜公司财产。担保行为造成的亿胜公司的利益损失是华雨公司实际使用的50%贷款本息，由于华雨公司及其他担保人均未偿还此款，故亿胜公司实际代偿的本息及其他费用合计3703309元中的50%即1851654.5元是亿胜公司的实际损失，且该部分损失并未从其他途径获得补偿，应认定为是亿胜公司的全部损失，应由朱爱国全额赔偿。 二审判决朱爱国赔偿合肥亿胜制衣有限公司损失1851654.5元。
案例评析：本案中，大股东朱爱国自行决定将亿胜公司名下的资产给华雨公司提供抵押担保，既不违反公司法，也不违反公司章程。因此，从实体合法性看公司担保的决策结果，朱爱国没有违反勤勉义务，这是一审法院的判案思路。朱爱国承认在给华雨公司提供担保前，没有对华雨公司做相关调查，未发现是个空壳公司，因此从决策程序来看，朱爱国的决策没有知情基础，应该知晓的必要信息没有搜集，存在重大的决策失误，亿胜公司承担担保责任也就在所难免。 二审法院援引了美国公司法上注意义务的判断标准来衡量朱爱国的行为，并在判决中阐释了注意义务的判断标准：董事的行为必须是善意的；董事应像处于类似位置的普通的谨慎人那样在类似情况下尽到应尽的注意；合理地相信其行为符合公司的最佳利益。不过需要指出的是，二审法院在此引用的是美国老版本《商事公司示范法》（MBCA）第8.30条规定的注意义务判断标准，目前美国最新的《商事公司示范法》已删除了“普通的谨慎人”。 2014年2月19日，朱爱国成为华雨公司股东（持股49%），也就能明白亿胜公司为华雨公司的债务承担担保清偿后，未向华雨公司追偿。很显然，朱爱国还违反了对亿胜公司的忠实义务。如果能查明在亿胜公司提供担保前，朱爱国就已经与华雨公司约定将要成为其股东，那么亿胜公司提供担保这项交易，就有朱爱国的个人私利掺杂其中，本案则不应当适用注意义务判断标准，而是忠实义务。 以下案例是关于商事判断规则的具体适用。 典型案例2： 开来公司、汇通公司等诉王伟、赵鹏损害公司利益责任纠纷案 南通市中级人民法院（2017）苏06民终1813号民事判决书。一审：江苏省启东市人民法院（2016）苏0681民初3645号。原判决较长，为突出重点，引用时有所删减。 【案情简介】 上诉人（原审被告）：王伟 上诉人（原审被告）：赵鹏 被上诉人（原审原告）：开来公司 被上诉人（原审原告）：汇通公司 被上诉人（原审原告）：熊艳玲。 被上诉人（原审原告）：冯裕兵。 被上诉人（原审原告）：江黎明。 原审第三人：启东珠江银行 开来公司、汇通公司、熊艳玲、冯裕兵、江黎明是原审第三人启东珠江银行的股东，向启东市人民法院起诉启东珠江银行的前董事长王伟、前监事长赵鹏在处置不良贷款债权过程中，未尽到勤勉义务，给公司造成损失，请求其对启东珠江银行承担赔偿责任。 2011年9月5日，朱洪辉与启东珠江银行签订借款合同一份，朱洪辉向启东珠江银行借款500万元；三案外人与启东珠江银行签订保证担保合同，为朱洪辉的借款提供保证担保；还有四个案外人与启东珠江银行签订抵押合同，以其位于上海市的某自有房产为朱洪辉的借款提供抵押担保。因朱洪辉及保证人、抵押人到期均未能清偿借款本息，故启东珠江银行向南通市中级人民法院提起诉讼，2012年9月3日，南通市中级人民法院依法作出（2012）通中商初字第0048号民事判决书。 因朱洪辉等债务人未能按判决书确定的义务履行，启东珠江银行向南通市中级人民法院申请执行，2012年12月，对抵押房产评估，评估价为1338万元。2014年12月25日，因抵押房产未能拍卖，启东珠江银行作为甲方与弘楷公司作为乙方签订债权转让协议。约定：转让标的为甲方对于朱洪辉享有的贷款债权及其相关权利共计人民币4766777.44元。同月26日，启东珠江银行收到弘楷公司的转让款4766777.44元，同月29日核销表内外欠息1613316.58元。 2015年6月9日，广州农村商业银行（启动珠江银行的大股东）作出穗农商发（2015）343号“关于对启东珠江银行不良贷款处置相关违规责任人进行问责的通报”文件：1.主要违规问题，《启东珠江银行章程》第九十五条第（八）点规定，董事会应决定本行除日常经营外的对外投资、资产收购或处置、资产抵押、对外担保、委托他人管理本行资金或其他资产等事项，但本章程规定重大事项应由股东大会决定的除外。朱洪辉不良贷款债权转让属于日常经营外的资产处置，按照上述规定，应经董事会审议通过后方可执行，但启东珠江银行未经董事会审议，也未向主发行报备，审批程序不合规。2.问责处理意见，对王伟、赵鹏给予通报批评，并扣罚绩效工资。 再查明 2016年9月27日，南通市中级人民法院作出（2015）通中执恢字第0005号之一执行裁定书，裁定主文：被执行人周炳先名下的位于上海市某房产作价792.32万元归申请执行人弘楷公司所有。 江苏省启东市人民法院认为：王伟、赵鹏作为董事长及监事长，以召开办公会的形式决定涉案债权对外转让，违反了我国公司法及公司章程的规定，广州农村商业银行对违规责任人亦进行问责通报，故王伟、赵鹏对启东珠江银行不尽忠实和勤勉义务的事实，应予认定，且该行为与启东珠江银行损失之间存在因果关系。 关于赔偿金额问题。涉案债权转让的本金为4540431.44元、费用226346元，而该笔贷款在同月29日核销时除本金外，表内外欠息1613316.58元，故启东珠江银行的实际损失为1613316.58元-226346元=1386970.58元。股东损害公司利益而承担赔偿责任，属于侵权赔偿的范畴，应当根据侵权责任构成要件，即侵权事实、因果关系、损失大小等因素，综合考虑赔偿金额。上述而知，王伟、赵鹏未按公司章程规定的程序，擅自以办公会的形式决定转让债权，既违反了启东珠江银行的章程规定，又侵害股东权利，并造成启东珠江银行的利益损失；但该侵权行为本身也是为了启东珠江银行利益，而不是王伟、赵鹏获得个人利益，正如启东珠江银行述称，通过对不良资产转让既收回资金，又使不良率下降，符合银行安全性、流动性、效益性的基本原则，故王伟、赵鹏的赔偿金额应当酌定，由王伟赔偿15万元，赵鹏赔偿10万元。 南通市中级人民法院认为：虽然法律未列举违反勤勉义务的具体情形，但从其定义可知，该义务的核心是董事、高级管理人员对公司负有积极的作为义务，必须以诚信的方式，以普通谨慎之人应有的注意从事公司经营决策和业务监管，不得怠于履行职责。从王伟、赵鹏二审提供的主发起行复函看，案涉不良债权历经两年未能实现，银行不良率较高且临近年底监管考核。此时将不良资产打包处置，在回笼资金的同时压降不良贷款率，王伟、赵鹏有理由相信此系为了银行最佳利益的方式。尽管其处置案涉债权的程序不符合章程，但出售案涉不良贷款债权且基本实现本金清收，不仅降低了启东珠江银行的不良贷款率，减轻了监管压力，同时回收的资金还可投入新的业务，符合银行的基本经营原则。开来公司等虽不认可复函的内容，但未能举证反驳，亦未能举证证明王伟、赵鹏系出于恶意而处置案涉不良债权，或者未谨慎、勤勉地管理公司事务，其仅以处置程序不当主张二人违反勤勉义务的上诉理由缺乏依据，不能成立。
案例评析：一审法院认定王伟、赵鹏违反了注意义务的主要根据是，二人处置案涉不良债权的决定未经股东大会讨论，而是直接以办公会议的方式做出，违反了启东珠江银行的章程。二审法院认为，案涉债权历时2年未执行到位，再结合银行降低不良贷款率，尽快回笼资金的需要，在实现了案涉债权本金清收的基础上，王伟、赵鹏为了银行利益着想，做出案涉不良债权的转让决定不违反注意义务。从整个案情来看，应该说王伟、赵鹏做主转让案涉不良债权有充分的知情基础，应当受到商事判断规则的保护。 一审法院认为，董事、高级管理人员的决策程序违反了公司章程，并给公司造成损害的，就可以其认定其违反了注意义务。这种思路，并无可厚非。因为从《公司法》第149条的内容来看，我国在董事勤勉义务标准上采取的应当是一种严格勤勉标准，即董事只要执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成了损失，就需要承担赔偿责任。但该等规定的缺陷也是很明显的：第一，董事违反法律、行政法规或公司章程的行为，并不必然同时违反其勤勉义务。在董事能够证明其行为未违反勤勉义务，如具备合理的信息基础、是为 了公司的最大利益而行事等情形下，继续让董事承担赔偿责任存在明显的不合理性；第二，结果导向不考虑董事的主观过错程度，不考虑特定情形下董事的决策过程是否存在瑕疵，而简单地以决策结果是否违反法律法规或公司章程、是否造成公司损失来确定董事责任的做法，势必会打击董事的进取精神，并直接影响到公司的市场竞争力。这种做法与现今英美法系国家普遍采取的宽松一般勤勉标准、部分大陆法系国家也在逐步放松对董事的严格勤勉要求的大趋势是相背离的。 另外，一审法院认为，案涉不良债权的转让只收回了本金，但没收回利息，因此启东珠江银行的损失就是利息部分，但却忽视了该利息并非启东珠江银行的实际利益，而只是一种债权，能否一定实现，尚存较大的不确定性。也即是说，转让案涉不良债权并不必然导致启东珠江银行利益受损。 注释： [1]参见王军：《中国公司法》，北京：高等教育出版社2015年版，第354页。 [2]参见王军：《中国公司法》，北京：高等教育出版社2015年版，第354页。
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