发现刑事论坛||以案说法，虚开发票罪问题的思考
原创 陈洁 发现律师事务所
发现律师事务所
FX-lawfirm
“全国优秀律师事务所”“全国律师行业先进党组织”“2021年ALB China十五佳成长律所”，连续两年获ALB “年度中国西部律所大奖”提名，是一家致力于为客户解决疑难复杂民商事诉讼、申诉再审、刑事辩护、破产重整等法律服务的大型综合律所。
2019-08-07发表于
收录于合集
2013年，四川蜀通岩土工程公司中标恒大置业有限公司—金碧天下二期60栋别墅室外挡土墙CFG桩地基处理工程，合同金额298万元，白某某与四川蜀通岩土工程公司签订了承包合同，合同约定，白某某向蜀通公司上交项目管理费4%，四川蜀通岩土公司预提15%的税管费和风险金，税金由蜀通公司代缴。2013年11月2日经过竣工验收共计完成了37栋别墅的施工，由于购买水泥、沙石时，出买方没有开具发票，为了将工程款从四川蜀通岩土工程公司报出，工程完工后，白某某根据恒大置业有限公司核定的工程量，按照工程量应该使用的水泥、沙石相应数量，购买了两张金额161万元的增值税普通发票用于报销使用，发票上盖的是没有业务往来的----成都亮齐建材有限公司的印章。
截至2014年1月28日，恒大公司支付工程款305万元，后恒大置业有限公司发现竣工图纸上的地下室部分也标注有CFG桩（地下室不能打桩），遂认为白峰一方多报了工程量，诈骗了工程款，公安机关通过恒大置业有限公司单方面提供的水泥、沙石进场量，认定白峰一方诈骗工程款141万元。
据此，2015年4月检察院以眉彭检诉刑诉（2015）64号起诉书指控白某某犯合同诈骗罪及虚开发票罪。在仔细研究案件以后，我提出了白某某不构成合同诈骗罪，虚开发票情节显著轻微、危害不大，建议不作为犯罪处理的辩护意见，经过法院两次开庭，检察院采纳了我的辩护意见，于2016年撤回了对白某某合同诈骗罪的起诉，对于虚开发票罪，法院也采纳了我的意见，认定白某某犯罪情节轻微，未作犯罪处理。
一、今天先不谈合同诈骗罪，我想从三个方面分析一下白某某是否构成虚开发票罪的问题
1、从刑法205条虚开发票罪的规定来看，白某某不构成虚开发票罪
刑法修正案（八）增设了虚开发票罪，作为一个独立罪名，他的规定是完整的，不应该再做规定以外的其它解释，它和虚开增值税专用发票罪同在205条里面，虽然虚开增值税专用发票罪法律规定虚开的模式包含有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开等四种行为，但是虚开发票罪里面却没有这样的规定，因此我们不能做法律规定以外的扩大解释，我们只能理解为虚开者构成犯罪，况且虚开发票和接受虚开发票本来就是两种不同性质的行为，所以本案中成都亮齐建材有限公司做为虚开发票者构成犯罪，白某某做为接受虚开发票者不构成虚开发票罪。
2、白某某让成都亮齐建材有限公司为自己虚开发票的行为，不构成虚开发票罪的共犯
虚开与接受虚开是一种对向犯的关系，对象犯可分为三种情形：一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪；二是双方的罪名与法定刑不同，如行贿罪和受贿罪，他们在刑法分则中有明文规定；三是只处罚一方的行为，即片面的对象犯，如销售伪劣产品罪、贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。前两种对象犯都以法律明文规定为成立要件，由于虚开发票罪的条文表述里面却没有这样的规定，按照法无明文规定不为罪的罪行法定原理，因此虚开发票罪属于片面的对象犯，只有虚开者成都亮齐建材有限公司构成犯罪，白某某不构成犯罪。
3、从国家关于虚开发票的规定来看，白某某的行为不属于虚开发票
2011年修订的《发票管理办法》第22条中关于虚开发票的行为：（1）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（2）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（3）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。此案中白某某的行为与第（1）和第（3）种情况显然不同，与第（2）种有点相似却也不同，因为本案中是由于购买水泥沙石的时侯出卖一方没有出具发票，白某某为了配合四川蜀通岩土工程公司单位财务制度的规定，购买了成都亮齐建材有限公司开具的水泥沙石发票用于报销，由于开具的水泥沙石发票与白某某实际购买的水泥沙石种类及数量（经营业务）相符，因此白某某的情况也不符合虚开发票规定情形中的第（2）种。
现实中，我们在接受服务、进行消费时，常常会遇到服务方不提供发票的情况，如饭店、酒店消费后没有提供发票，加油站消费后没有提供发票等等，要是这些消费者后面私下购买了发票用于冲账，如若都构成虚开发票的违法行为，岂不是人人自危，打击面过于宽泛。
二、本案中，成都亮齐建材有限公司既构成虚开发票罪，也构成非法出售发票罪
成都亮齐建材有限公司虚开发票给白某某收取手续费的行为，实际上包括两个行为，一是虚开行为，二是出售给白某某收取手续费的行为。虚开是手段行为，出售是目的行为。手段行为和目的行为分别触犯虚开发票罪和非法出售发票罪，属牵连犯，按照刑法理论，应该从一重罪处罚，对比两个罪名的刑罚规定可以发现，两者的自由刑是一致的，因此可以择一罪名对成都亮齐建材有限公司起诉，在两罪自由刑一样的情况下，由于成都亮齐建材有限公司虚开发票的目的是出售获利，因此我个人认为对其处以非法出售发票罪更合适。
三、若行为人逃税时使用了虚开发票的手段，也同时构成逃税罪和虚开发票罪
这两个罪都存在采用非法手段少缴、不缴应该交税款的情况，有一定的相似之处，但他们也有明显区别：（1）从犯罪主体上看，虚开发票罪为一般主体，即自然人和单位都可以，逃税罪为特殊主体，只能是具有纳税义务或者扣缴税款义务的单位或者自然人（2）从犯罪客观方面上看，虚开发票罪是行为人虚开发票，情节严重的行为。逃税罪在客观上表现为采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避纳税税款数额较大且占应纳税10%以上或者在五年内因逃税受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的行为。
虚开发票破坏了发票管理秩序，在造成国家税款流失较大的情况下，行为人虚开发票的行为不仅构成了虚开发票罪，也构成了逃税罪，在这种情况下，同样适用“牵连犯从一重罪处罚”的原则。
四、如何避免“虚开发票”
现实中，白某某遇到的这种情况比比皆是，特别是建筑施工行业尤为突出，一是施工工程实际是分包、转包而来，施工方不具备资质，因此不具有开票资格，二是交易水泥、沙石时出卖方为了降低成本，偷逃税款，也不会开票，但是发包方、承建方为了便于单位财务管理，都会要求施工方凭票报销，这种时候施工方一般都会购买发票用于冲账，所以很容易涉及虚开发票的问题，为了避免这个问题，需要发票的一方可以按照《发票管理办法》第16条规定，“需要临时使用发票的单位和个人，可以凭借购销商品、提供或者接受服务以及从事其它经营活动的书面证明、经办人身份证明，直接向经营地税务机关申请代开发票
综上，使用虚开的发票未必就是犯罪行为，要具体情况具体分析，2018年12月，最高人民法院发布了第二批人民法院发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例，最高院明确指出，不以骗取税款为目的、未造成税款损失的不成立虚开增值税专用发票罪，该意见不仅在刑法体系上修正完善了虚开犯罪的构成要件，而且对于企业挂靠、代开等不以骗税为目的的虚开行为不应当以虚开增值税专用发票罪定罪论处提供了权威支持，为虚开类刑事案件的司法审判实践指明了方向。
立所之道，当以专业为本。深耕厚植、不忘初心，刑事业务自立所之初，即为发现所的重点业务，发现书院四周年庆典将结合当前日益增多的“虚开发票类犯罪”案件，举办“发现刑事论坛之虚开发票类犯罪预防、辩护与反思”。诚邀对此方面感兴趣的律师、公检法和企业界朋友莅临参会！
为提升本次论坛交流质量，主办方特设书面交流环节，可撰写论文，也可撰写案例解读。
论坛主题：虚开发票类犯罪预防、辩护与反思
论坛时间：2019年8月11日14:00-17:30
论坛地点：新华宾馆雪域厅
征文提示：
1.论文类。本次论坛主题为“虚开发票类犯罪”，论文可围绕该话题，从刑事、民事、行政多维度撰写。论文字数控制在5000字以内，形式不限于标准学术论文，作者可就某一话题进行综述，也可就具体话题撰写学习、办案心得，作者可以提交本人已公开发表的署名文章。
2.案例类。作者可就亲办案件撰写案例解析，包括案件争点、辩护要点、裁判观点，并就各点进行评析。
3.请将书面材料于2019年8月5日前发送至本所指定邮箱（付书漫：18683238077@163.com）,以便整理集结成册用于论坛交流。本所承诺保护作者知识产权，论文或案例解读材料仅用于本次论坛交流，不作他用。因本次论坛为公开论坛，若文章未公开发表，作者介意文章被用于论坛内部交流，请慎投。
席位有限，如需参会请尽快点击文末“阅读原文”报名。
预览时标签不可点
微信扫一扫
关注该公众号
微信扫一扫
使用小程序
蜀ICP备：17000577号-1