发现刑辩 || 企业常见的几种职务侵占罪形式及相关律师建议
关注发现，认识更多有温度、有灵魂的法律人
引 言
随着经济的快速发展，企业刑事风险已成为众多企业经营的重大障碍。从2017年起，职务侵占罪每年都占据高频刑事犯罪前十位，且犯罪人群的构成也十分广泛。不只是高管，任何人在公司、企业工作，都有可能引发这一罪行。该刑事风险不仅会给企业带来灭顶之灾，还会给企业的经营人员带来牢狱之苦。本文结合自身日常办案经验与相关案例，就几种较为常见的企业职务侵占犯罪类型作简要探讨。
一、何为职务侵占？
（一）职务侵占的定义
我国刑法关于职务侵占罪的规定在第二百七十一条“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”。本罪客观上表现为，单位人员利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
1.利用职务便利是指利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件，如公司的经理在一定范围内调配、处置单位财产的权力，企业的会计有管理财务的职责，出纳有经手、管理钱财的职责等。应当注意的是，利用职务上的便利，不是指利用与其职责无关，只因工作关系而熟悉作案环境、条件，或者凭工作人员身份便出入某单位，较易接近作案目标或者对象等便利条件。如公司会计利用管账机会做假账骗取公司财物，出纳利用管钱机会侵吞公司钱款，这些均属于职务侵占行为。而如果公司会计利用与出纳一起工作的机会，趁出纳不在将其所保管的钱柜中的现金取走占为己有的，则因为没有利用其会计职务的便利而不构成职务侵占罪。
2.本罪的对象限于基于本人职务（可扩大解释为业务）所占有的单位财物。这里的单位财物既包括动产和不动产，又包括确定的收益；既包括单位所有的财物，也包括依法或者依约定而占有、管理、使用、运输中的财物。
3.“非法占为己有”是指行为人在法律或事实上将财物归自己或第三人不法所有。既包括合法将已持有的单位财物视为己物而加以处分、使用、变持有为所有等行为，又包括不占有单位财物但利用职务之便骗取、侵吞、私分单位财物的行为。
（二）职务侵占罪的立案追诉标准及量刑处罚标准
依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年）的通知第七十六条“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉”；
依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行”；
1.数额较大，即3万元以上，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
2.数额巨大，即100万元以上，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大，现有司法解释未作明确规定，根据司法实践和既往案例，一般认为1500万元以上达到数额巨大的标准，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
二、企业常见职务侵占类型
（一）代持股股东侵占股权转让款
公司股权转让是公司经营中经常出现的现象，而结合笔者亲办案例及相关判例，实践中存在大量代持股股东利用自己登记股东身份的便利，在实际股东不知情的情况下变卖其代持股份，并非法占有股权转让款。这种行为属于较为典型的职务侵占行为。
案例一
吴某某职务侵占罪一案[（2020）川07刑终158号]，被告人吴某某原系A公司工作人员，2015年1月吴某某受A公司法定代表人指派接替A公司持有B公司的100%股权，并将B公司法定代表人变更为吴某某，B公司的营业执照、税务登记证、公章等所有证照均由A公司接管，2016年12月A公司与吴某某解除劳动合同，但工商登记的法定代表人仍是吴某某。2017年3月11日吴某某谎称B公司的所有证照遗失，在晚报刊登了遗失声明将原证照作废并重新申请了一套证照，并于2017年4月1日将B公司98%的股权作价1700万元人民币（以下货币单位均为人民币）转卖给徐某，并将自己收到的50万元股权预付款占为己有。吴某某以非法占有为目的，利用担任B公司显名股东及法定代表人的职务便利，转让代持的B公司股权，将股权转让款据为己有，实际侵占金额为人民币五十万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。
从上述案例中不难看出，判断公司人员侵占代持股股东股权的行为是否构成职务侵占，需要解决以下三个问题：
1.相关涉案人员系代持股股东，且并未实际出资相关证据证明问题。该事实的认定需要大量证据予以证明，如代持股协议、实际持股人的出资证明、实际管理证明等。
2.涉案股权是否属于公司资产。一种观点认为股东出资交付的财产属于公司所有，股东拥有股权，公司拥有法人财产权。股权不等同于相同比例股权的股东财物，也不等同于相同比例的公司财物，对股权的侵占并不直接等同于对公司财物的侵占。侵占股权是侵害了股东权利，就公司而言，可支配的财物没有因此而减少，因此不应认定为职务侵占罪【参考案例（2019）冀0108刑初1167号】。另一种观点认为股东认缴股本以后，其实际上就让渡出了所出资金的所有权，以此为对价获得股权，该资产在公司的管理、控制之下，归于具有独立法人人格的公司，所出资金成为公司独立对外承担责任的物质基础。公司拥有由股东投资形成的全部法人财产。公司股东享有的自益权和参与公司重大事项的决策管理权。故股权是一种公司财产权与股东相应权利于一体的概念，其最核心的部分还是公司财产权，侵犯股权侵犯的是对应下的公司独立的法人财产。
3.涉案人员是否利用职务之便，一般来讲代持股股东会利用其登记股东或法人代表的职务之便，与第三人签订股权转让协议并配合其变更登记，这种职务便利不以存在劳动关系为条件，客观上利用了职务上的便利条件即可。
（二）采取不正当交易手段攫取应归属本公司的利益为个人控股的其他企业所有。
此类行为系近年来比较频发的犯罪行为，大多数表现为公司股东、法人代表及工作人员利用自身在公司的便利条件获得相关公司商业秘密及客户资源，采取不正当交易手段攫取应归属本公司的利益为个人控股的其他企业所有。
此类案件中，我们应当需要严格认定涉案人员侵占的是公司利益还是公司的交易机会，职务侵占罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财物，仅限于实际掌控的财物或者应属单位必得的利益，而对交易机会的“侵占”实质上是对某交易机会可能获取的财物或者利益的“侵占”，仅是一种期待利益，而非现实利益，不能成为职务侵占罪的犯罪对象。
这类侵占中常见的模式是“另立山头”，即通过掌控新的同业公司的方式，利用职务便利获取的交易资源或者交易机会，将本公司的客户大量发展为新公司的客户，以实现牟利的目的。如利用职务便利，压低本公司与新公司之间的交易价格，再由新公司与原属于本公司的客户进行交易。这种情况实际上是利用职务便利在本公司与交易客户之间虚增了一个交易对象（即另立的“山头”），通过压低或抬高本公司与该交易对象之间的价格，使本公司的利益受损，而该部分利益实际上就被行为人获取了。这是一种虚增交易对象和交易环节的职务侵占方式，虽然通常本公司与客户之间的交易行为并非一定会实现（多数情况下，并非只有一家供货商），也不能推定为实际的利益，但通过虚增的交易对象作为中间点间接实现了本公司和客户之间的交易，实际上就表明了公司与客户之间的交易是可以达成的，只是因为行为人利用职务之便“挖墙脚”，导致本公司的一级客户变为二级客户，使得利益受损，这部分利益就应属于本公司的必得利益，行为人的行为就是职务侵占行为。
另一种是“移花接木”，即行为人利用职务便利，将获取的交易机会转移给关联公司或者自己控制的公司，从而从中获利。这种形式中，获取交易机会可能是利用本单位的名义与对方签订合同，也可能是将获取的该客户交易信息直接转移给其他公司，还有可能是将交易信息转移到自己新成立的公司。这种行为实际上并不涉及本公司的商品、服务的销售，并未有实际的交易行为实施，不存在产生必得利益的前提，所以较难认定为非法占有公司的财物。
（三）企业董事、监事、经理利用职务之便侵占公司财物
根据《公司法》第一百四十七条，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。因此，若其利用职权侵占公司财产，将构成职务侵占罪。实践中常见的是擅自使用公司财产为自己或者他人购买房屋、汽车或者其他物品，有的甚至直接支取公司财产用于购买土地、厂房等个人用途。
三、律师建议
企业在面临相关问题后应当做好事前预防及事后迅速启动相关程序维护自身合法权益，具体建议如下：
（一）案发前企业应加强内部各项制度的管理，建立企业刑事合规框架体系，采取有效措施，防范职务侵占行为的发生，以减少经济损失，具体建议如下：
1.完善内部管理，依法建立起全面合理的规章制度，明确限制代持股股东权利，以防止个别经营管理人员滥用权力，出现以权谋私、职务侵占行为。
2.设立严格的内部监督约束机制，围绕采购、生产、销售、财务管理等制定完善的规章制度，确保生产运营各环节严格按照制度进行，保证财务制度的通畅，定期对企业财务等相关情况进行审计。
3.加强员工业务、法律、职业道德的综合培训，定期对员工进行严格的法律、职业道德素质的培训，完善与员工之间的劳动合同关系，与员工签订一系列商业秘密保护、自身廉洁勤勉承诺函等。
（二）案发后，企业应当及时采取措施，准备充足的控告材料后积极向公安机关报案，积极挽回积极损失，具体如下：
1.搜集、保管相关证据，具体包括员工的劳动合同、社保缴纳记录、具体职务的相关证明文件；
2.固定相关人员犯罪行为相关证据，明确企业财产损失金额，明确相关涉案人员与企业之间不存在其他经济纠纷。
3.聘请专业律师团队确定控告代理方案，控告思路及材料等。
首先需要明确案件的管辖问题，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第九条，“非国家工作人员利用职务上的便利实施经济犯罪的，由犯罪嫌疑人工作单位所在地公安机关管辖。如果由犯罪行为实施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，也可以由犯罪行为实施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”对职务侵占、挪用资金、商业贿赂等职务类犯罪，确立了犯罪嫌疑人工作单位所在地公安机关优先管辖的原则。
其次选择合适的控告罪名，并不是所有的员工侵占公司财产的行为均构成职务侵占罪，很有可能会构成侵占罪、挪用资金罪、盗窃罪等，确定正确的控告罪名对于成功控告至关重要。
最后就是书写控告书，梳理控告证据材料，重点在于收集界定企业性质的材料、证明涉嫌人为企业员工的身份证明材料、嫌疑人在公司职务等证明材料、侵占公司财产金额材料银行流水等。
4.制止员工的职务侵占行为，防止企业的财产继续流失，被行为人挥霍。对于尚存的财产予以追缴，对于无法追回的财产通过法律途径要求行为人进行赔偿，以降低由此带来的经济损失。
声 明
本文仅代表作者观点，不得视为发现律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用，请注明出处。
蜀ICP备：17000577号-1