一、商业秘密刑事案件“保密性”规定现状
《刑法》第二百一十九条第一款规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。《刑法》虽然未具体规定商业秘密构成要件，但是商业秘密犯罪的前提是实施侵犯商业秘密的行为，《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为与商业秘密概念进行了规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。商业秘密权利人采取相应的保密措施就是商业秘密构成要件之一“保密性”。 2020年9月实施的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中，对商业秘密权利人采取的保密措施即“保密性”进行了详细规定，该规定第五条第二款“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施”，以及第六条“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（七）采取其他合理保密措施的。” 二、商业秘密刑事案件中各地法院对“保密性”的认定
（一）仅采取制度性措施来认定商业秘密的“保密性” 在刘×1等侵犯商业秘密罪案（案号：2015西刑初字第449号）中，法院从劳动合同、员工手册、设备使用管理办法等相应制度进行判定，具体为：某公司出具的劳动合同证实，刘×1与某公司签订了劳动合同，合同中规定了某公司每月支付保密费，合同约定，某公司对其商业秘密（包括经营信息和技术信息等）采取了适当的保密措施，乙方应对该保密信息承担保密义务；第二，某公司的员工手册及领用单证实，某公司规定了公司的保密制度，员工不得对内、对外无关人员泄露公司的技术、经营管理数据和信息，以及客户的相关资料信息；第三，某公司的计算机等电子类设备使用管理办法、公司信息安全管理制度证实，某公司规定不允许员工向自备设备中考入公司资料；使用人对设备内的全部系统、文档附有严格保密的责任。设备使用后应及时归还等。 以及在曹桂林、任兴平等侵犯商业秘密罪案（2020渝0112刑初1448号）中，法院认为：被害单位耐德公司《关于实施薪酬制度改革的通知》、2013年2月耐德公司薪资发放单、保密及竞业限制合同、耐德公司与被告人曹桂林于2015年8月2日签订的劳动合同、申明、耐德公司员工手册、《文件资料接收、分发、借阅登记表》、《技术资料控制程序》、《生产性物资采购框架合同》、保密协议、提取笔录，证明耐德公司对加气机控制器技术采取保密措施的情况。 （二）采取物理措施与制度措施两方面来认定商业秘密的“保密性” 在张进洪、唐小波侵犯商业秘密罪案（案号：2016川0107刑初164号）中，法院从制度措施与物理措施两方面来认定该商业秘密的保密性。法院认为：一般来说，所采取的保密措施在特定环境、特定条件下足以提示具有合理注意能力的通常人知道存在商业秘密即可。一方面，利君公司制定了相关制度，明确公司的保密事项以及员工的保密义务，与入职员工均签订《保密合同》，每月支付员工工资包含保密费；另一方面，利君公司相关图纸由中央档案室保管，图纸的查看、借阅、复印、邮件发送等有严格的审批流程，需申请相关领导进行审批才能完成。利君公司采取的上述措施，以足以提示其工作人员，相关技术信息为商业秘密。 以及在林义翔、叶晏呈、郑博鸿侵犯商业秘密罪二审案（案号：2018粤13刑终361号）中，法院认为：林义翔于2014年2月17日入职华星公司，并签订了《知识产权协议》和《个人承诺书》，以上协议及《劳动合同》中都明确规定了必须对华星公司的商业秘密进行保密，不得外泄，并明确了相关的法律责任；且华星公司通过拷贝限制、制度制约等措施对公司的商业秘密进行了保护。华星公司对数据资料都采取了保密措施，具体措施有：员工签订保密协议、公司做了保密规定、对文件进行了技术保护严禁向外发送及拷贝等。 三、如何在商业秘密刑事案件中正确认定“保密性”
商业秘密包含技术秘密与经营秘密，笔者分别从这两个方面探讨“保密性”认定。 （一）技术秘密 第一，“保密性”需体现保密措施的可识别性。可识别性是指该保密措施使得义务人或第三人通过明确的商业秘密范围能直接识别其所接触、了解的信息是一种商业秘密，其应当遵守保密义务，不得实施不正当行为。主观上的认定都是从客观的行为推导而成，法律并不能从心证上证明一个人是否具有保密的意图，只能从其是否实施了一定的保密措施来反推其保密意思。这些外观的措施主要包括：1. 建立保密设施，如保密资料室（柜）、保密箱等；2. 对生产车间、实验室、研究室等涉及商业秘密的机构采取隔离措施；3. 处理废弃物；4. 计算机软件加密；5. 处理对外交流合作时分发的材料；6. 商业秘密信息的销毁；7. 及时订立保护商业秘密的合同；8. 严格限制接触商业秘密人员的范围等。 上述列举的外观措施如进行进一步的细分，可分为从人事管理与信息管理这两方面进行商业秘密保护。保密措施中的人事管理需全面具体分析招聘职务和岗位涉及商业秘密的情况，按照高级管理人员、核心技术人员、核心管理人员、一般技术人员、一般管理人员等涉密级别，根据岗位需求确定保密措施。包括签订劳动合同、保密协议、竞业禁止协议、承诺书等，对各类人员进行分区域、分层次、分范围进行管理。保密措施中的信息管理，是针对信息本身进行保护，比如：对商业秘密文件密级进行划分与标识、对涉密文件进行收发管理、限制涉密文件的查阅复制以及销毁，以及对商业秘密电子文档设置防火墙、数据加密、数字签名等，当然还需对信息所在地的空间进行保密管理，比如限制进入重要的办公场所、核心研发空间等。 第二，“保密性”需体现措施的合理性。从保密措施本身考量，在一个市场竞争的世界里，没有绝对的保密措施，而且绝对的、完善的保密措施有可能阻碍生产力的发展，因为绝对的、万无一失的保密措施成本极大，如真有这样的措施，何处存在商业秘密侵权行为呢？这也不符合生产实践。正如，在美国的“杜邦公司诉克里斯托夫”案中，法官认为：“为了挡住公众的眼光，可能应修建相应的顶板与栅栏，但我们无法要求商业秘密的权利人提防所有不能预见、不能察觉、不能防备的间谍方式。” [ 李明德：“美国商业秘密法研究—从杜邦公司诉克里斯托夫谈起”，《知识产权丛》，2001年第5期，第64页。] 因此，“合理的”保密措施首先应体现权利人保护此项信息的主观意愿，应在保密协议中明确规定秘密范围，足以使得义务人以及第三人知晓其为商业秘密。当然在保密协议中适当列出秘密范围即可，无需详细列举秘密具体的环节、工艺、流程以及组成、构造等。其次，保密措施的技术性高度需与秘密价值、秘密载体相对应，即适当性。最后，在认定保密措施“合理性”的同时，需结合义务人的“合理注意义务”，法律前提是负有保密义务的主体应当被看作是一个具有一般智力水平的主体，在通常的状态下，意识到所接触、了解的商业秘密存在，就算权利人有些疏忽行为，义务人仍然负有一定的保密义务。 （二）经营秘密 技术秘密的保密性认定，要求对保密主体与保密客体两方面实施对应的保密措施，虽不要求措施的万无一失，但要求措施与保密主客体两方面相适应且合理。客户名单、重大决策作为经营秘密重要部分，相较于技术秘密而言，前者接触性条件低于后者，尤其是在客户名单作为决定企业生死存亡的外贸企业中，客户名单一般被公司外贸员控制，为外贸员熟知，使得企业对客户名单采取的保密措施有所限制。因此，对于经营秘密保密措施“合理性”认定只需考虑两方面的措施：第一，保密协议中明确商业秘密范围包含具体的经营秘密，比如：客户名单、营销策略、经营战略、重大决策等，但无需列出具体的客户来源、营销时间地点方式等；第二，以劳动纪律制度、员工手册、协议等其他制度性措施向员工明示需对公司的经营秘密负有保密义务。满足以上两方面的条件即可。
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