劳动合同变更的道与术 || 发现原创
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法益保护的灵魂对抗
劳动者、企业主作为劳动法的两端，在劳动领域部门法的发展演进过程中，始终是相生相惜、相爱相杀，其核心是企业用工自主权与劳动者权益保护的对抗。企业主的用工自主权，通常可以较为便利的以内部规章制度的方式将企业主的意志上升为对劳动者有约束力的行为规范。为了防止企业主利用这种天然优势无限扩张权力，劳动领域部门法也相应对此作出诸如程序性和实体性限制，将企业主的权力限定在一定程度的自由范围之内，以及通过赋予劳动者强制休假等单方权利、强制企业主负担社会保险等单方义务等方式来平衡双方利益，构建和谐稳定的劳动关系。立法者就是通过诸如此类的法律规定来尽可能找到劳资权益的平衡点。劳动合同的变更则是劳资权益的二次调整，这也是各方非常关注的重点。
劳动合同，虽主要由《劳动合同法》这一特别法进行规制，但本质上仍然是合同，是平等主体间意思表示相一致的产物。通常而言，我们所说的劳动合同变更指劳动合同生效后、履行完毕前，用人单位与劳动者根据事先约定或劳动关系需调整适应某种需求时对相关内容进行增减、改动、废除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》有关规定，劳动合同变更时可以采取书面形式，也可以采取口头形式，但采取口头形式的，需实际履行口头变更后的合同超过一个月，且该变更内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。
所以，劳动合同变更也基本分为以下三类：
▲一是用人单位与员工协商一致对劳动合同进行变更。
▲二是依据法律规定进行的变更，例如：《劳动合同法》第四十条第三款是法定可以变更劳动合同的情形，《职业病防治法》《妇女权益保障法》《女职工劳动保护特殊规定》等也都规定了其他相应应当变更劳动合同的情形。
▲三是用人单位基于经营自主权的变更，主要依据是签订的劳动合同、规章制度中的相关规定、集体合同中的规定等。
对于企业主是否享有单方变更权，我国现有劳动法律规定采用的是“限定合意说”：遵循有约定从约定，无约定另行协商的做法，认为劳动合同签订时的约定是企业主单方变更权的依据，但一旦超过此范围，就需要协商；实务中并不是所有的劳动合同变更都不利于劳动者，因此既要确认企业主的单方变更权，又要对其加以限制，才能使劳资关系达到现有劳动领域部门法所追求的平衡状态。
【程序合法性审查标准】
在变更过程中要注意程序合法性，这既是实体正义的保障，又是各方举证得到支持的要点。
就劳动合同变更协商一致的，根据《重庆市劳动合同管理暂行办法》相关规定，当变更劳动合同的条件出现或即将出现时，需由一方当事人以书面形式向对方当事人提出变更劳动合同的理由和修改条款的建议；对方当事人应当在10个工作日内书面作出同意或不同意或建议协商的答复；若同意变更则双方达成一致意见，形成的书面协议需以《劳动合同变更协议书》式样作为劳动合同的附件附后；双方签字或盖章，协议即行生效。若不同意变更，可以与员工进行协商谈话，并做好会议记录。由于双方已经进行了磋商，只要有书面文件进行固定，并无明显违反法律强制性规定的内容，通常情况下，会尊重双方协商一致的结果，法律不会过多干预，因合理性审查而被否定的可能性较小。
由于变更争议往往会导致劳动合同解除，还应注意出具书面调岗通知，便于在解约阶段的举证，并且根据《劳动合同法》、《工会法》，有工会的需要将解约理由告知工会等。
【实体合理性审查标准】
劳动合同签订后，由于用人单位与劳动者间的信息不对称、市场需求发生变化等原因，内容变更随时发生，变更内容的合理性对双方权利义务产生直接影响，因此，实体合理性审查标准是劳动合同变更实务操作中需要把握的重点。
对于法定变更，首先需要充分理解何谓“订立时依据的客观情况发生重大变化致使合同无法履行”，其实《劳动合同法》第四十条第1、2款既是对劳动者无过错情况下用人单位解除权的规定，也是对“合同订立时依据的客观情况发生重大变化”的细化，即：若患病或非因公负伤不能从事原工作或另行安排的工作以及劳动者不能胜任工作，致使双方劳动合同无法继续履行，法律允许用人单位变更合同并需达成协议，未能达成一致的用人单位可以依法解除合同。对于重大变化的判断一般作为案件的争议焦点，其主要参考如下内容：其一，原岗位是否还有存在的必要。其二，用人单位经营战略、生产是否发生变化。其三，订立时情况与变更时情况的差别。
无论是法定可以变更还是应当变更的情形，都需要考虑实体合理性问题。
以（2020）渝01民终418号正川公司与杜某劳动争议一案为例：
正川公司与杜某劳动合同中约定，正川公司可以根据“工作需要、机构调整、资产变动、绩效考核结果”等对杜某的工作岗位进行调整；还约定“绩效考核在80分以下为不能胜任工作岗位”，依据《停机时间汇总表》《绩效得分汇总表》《仪表工满意度调查表》，正川公司认为杜某担任维修工期间时间超出正常值，且同车间流水线工人对其工作能力不满，于2019年6月20日将杜某由仪表工调至担任五车间后勤工，由于杜某不接受此次调动，双方产生后续争议。
本案中，杜某原岗位月工资扣除社保后约5200元，调整为车间清洁工月工资扣除社保后为1500元左右，变动前后工资待遇、技术含量悬殊较大，与杜某的工作能力不匹配。因此，对于合理性的审查主要考察变更后的工作是否与劳动者的能力相匹配、变更后岗位薪酬是否明显过低、工作地点变动幅度是否超出一般人接受范围、变更前后岗位的社会地位差异等。理解“不能胜任工作”时要注意与业绩指标、末位淘汰制相区别，这些考核标准只是用人单位制定的，有利于自身的考核标准，并不能直接证明劳动者能力不足。本案中，正川公司举示的绩效得分汇总、停工时间统计表、仪表工满意度调查表系正川公司单方举证，无其他基础证据印证，未能得到采信，最终法院判决正川公司败诉，需向杜某支付违法解除劳动关系的赔偿金。
单方变更权亦离不开变更二字，主要针对劳动者工作时间、工作岗位、工作地点进行调整。无论是以劳动合同的形式约定用人单位在特定情形下享有变更权，还是在规章制度中进行过相关规定且已经通过民主程序并公示，该权利产生的合理性在于得到了劳动者的认可。因此，单方变更权的行使必须要有上述文本依据，才能继续考虑合理性的问题。
以（2019）渝05民终6874号谢某与美心公司劳动争议一案为例：
2010年12月，谢某与美心公司签订无固定期限劳动合同，约定至双方约定的劳动合同终止条件出现为止。合同中约定美心公司根据生产经营变化或工作岗位需要调整谢某的工作岗位，谢某同意工作岗位调整后的薪酬待遇按调整后的工作岗位相关薪酬标准确定。2017年4月，谢某被任命为重庆美心汽车零部件有限公司质量部长，2017年8月31日，谢某被免去质量部部长一职，退回美心公司人力资源部重新安排工作，同年9月8日，美心公司向谢某提出解除劳动关系。次日，美心公司以谢某连续旷工3日违反《员工奖惩条例》第4-2-2条为由向工会发函，工会回函同意。
美心公司与谢某签订的劳动合同约定谢某的岗位为稽核工作，美心公司可以依据工作需要对谢某进行调整岗位，其与谢某沟通，将谢某的工作岗位由质量部长调整为质管员，并且通知谢某去新岗位，逾期不到，将按照旷工处理的调岗行为，依据的是美心公司经民主程序制定的规章制度，且调岗不具歧视性，工会也表示同意，故一审法院认定美心公司解除与谢某劳动关系的行为系合法解除。但美心公司二审庭审中自认只是口头通知了谢某调岗决定，且在一审中对于书面调岗通知举示不能，因此其调岗行为被认定为不能成立，最终被二审法院改判美心公司承担违法解除劳动关系的高额经济赔偿金。
通过以上案例可以看出，对于用人单位行使单方变更权合理性问题主要审查：一、用人单位对劳动者进行调岗是否符合劳动合同中关于工作内容或工作岗位的约定，美心公司一审胜诉的原因就在于劳动合同中赋予了美心公司相比于直接约定工作岗位更为宽泛的调岗权；二、是否考虑劳动者的切身利益并提供必要的帮助，若有的公司经营不善，原岗位无存续必要，为安置劳动者进行调岗，即使岗位薪酬差异较大，法院亦会酌情考虑。值得注意的是并不是给劳动者带去损失的变动就必然违法，以一般人可以容忍的程度为限。
【法律建议】
劳动合同的风险规避是一以贯之的，在某个环节遭遇了问题才开始思考解决方案为时已晚。为了避免劳动合同变更时发生的大部分争议，我们提供如下建议：
首先，在规章制度制定环节，就明确约定用人单位自主变更的范围，但要注意不能过分限缩劳动者的权利、加重劳动者义务。
其次，劳动合同中关于工作岗位的约定尽量替换成对于工作内容、工作性质的约定，这样能够给予岗位更多的合法变动空间。
复次，变更争议往往来源于员工对于变更后薪酬的不满，建议用人单位在经营过程中不断完善自己的岗位体系和薪酬对应标准，并加以公示，让员工对于各种岗位有直观清晰的认识，也方便双方在协商过程中的沟通。
最后，无论是用人单位行使单方变更权并进行协商，还是双方根据约定或法律规定进行协商，都要注意尊重和保护劳动者的各项权利，包括人格尊严、报酬获取权等，既要考虑到变动前后岗位的社会地位、受尊重程度差异，还要适当考虑员工的情况，如孕妇工作的劳动强度、上班地点远近等，争议解决与和谐秩序的建立需要双方诚信互谅、相向而行、共同努力。
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