如何在刑民交叉案件中认定表见代理 || 再审研析
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作者简介
罗毅主任，全国优秀律师，四川省第十三届人大代表、四川省律师协会副会长、四川省法学会诉讼法学研究会副会长、四川省高级人民法院特约监督员、四川省法官遴选委员会委员、四川省公安厅特邀监督员、成都仲裁委员会仲裁员，二十余年专注于疑难复杂再审商事诉讼、仲裁、执行案件和刑事案件，细分领域深耕不辍，专业致胜，极致服务。
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刘鑫澜律师，山东大学法律硕士，第二届四川省十佳代理词获得者，擅长合同纠纷、公司领域纠纷、房地产与建工合同纠纷等领域的业务。
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引言：《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定了表见代理制度，该制度旨在保护善意第三人的信赖利益与交易安全，无权代理人在客观上形成的可信赖之表象，若合同相对人无过失，代理行为有效。司法实务中表见代理民事法律关系中常伴随着“伪造印章”等刑事犯罪，属于刑民交叉案件。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条、第十一条分别确立了“有牵连但非同一事实”应分开审理以及“同一事实”应裁定驳回起诉的审判标准。
刑民交叉案件中若法院认定为同一事实则驳回起诉，若认定为非同一事实，刑事案件只能作为证据，还需有机地结合其他民事证据证明的事实及法律规定，从实体上分析是否构成表见代理。我国现行民事法律对表见代理制度表述较抽象，最高人民法院暂未就该制度出台统一的指引，导致法院在该类审理案件时裁判尺度不统一。作者查阅相关法律条文、相关案例、理论学说后以（2018）最高法民再 126 号案件为例，浅析刑民交叉案件中表见代理的认定标准。
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一、 案件概述
（一） 案情简介
（二） 审理流程
（三） 争议焦点
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二、 裁判要旨
（一） 抗诉前再审裁判要旨
（二） 抗诉后再审裁判要旨
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三、 案件研析
（一）关于审理程序的研析
（二）关于举证责任的研析
（三）关于权利外观的研析
（四）关于主观善恶意的研析
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四、 实务建议
（一）建议合规管理管理，严格管控公章及账户
（二）建议程序角度进行抗辩，主张驳回起诉
（三）建议实体角度进行抗辩，主张不构成表见代理
一、案件概述
（一）案情简介
2009年6月，湖南省建筑工程集团总公司徐州苏安分公司（以下简称苏安分公司）与济宁金丰混凝土有限公司（以下简称金丰公司）签订了混凝土买卖合同。金丰公司依约供货，苏安分公司未支付货款，并中途解除合同，致使合同大部分需货未履行。2010年1月6日，金丰公司起诉至山东省金乡县人民法院，金丰公司主张苏安分公司已被吊销营业执照，且不属于法人，依法应由其法人湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南总公司）承担责任，诉请：1.湖南总公司支付货款416870元及约定利息（自2009年8月2日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率的四倍计付）；2.湖南总公司偿付合同未履行部分金丰公司的可得利益损失数额742750元（按约定每立方米50元，未履行部分14855立方米计付）。
苏安分公司辩称，苏安分公司与金丰公司不存在混凝土买卖关系，也没有授权项目部签订合同。合同既约定利息又约定逾期违约金属于双重计算，可得利益不是法定的，苏安分公司不应承担责任，请求法院驳回金丰公司的诉讼请求。
湖南总公司辩称，湖南总公司未设立苏安分公司，亦未承接涉案工程，涉案纠纷系刘国阳等人假冒湖南总公司名义设立苏安分公司非法生产经营所致。苏安分公司已被吊销，湖南总公司不应承担苏安分公司的民事责任，请求法院驳回金丰公司对湖南总公司的诉讼请求。
（二）审理流程
2021.1.12
金乡县人民法院（2010）金商初字第4号民事判决 判令湖南总公司支付欠付货款及违约金
2021.1.12
济南市中级人民法院（2012）济商终字第348号 维持原判
2021.1.12
山东省高级人民法院再审判决（2013）鲁民提字第44号 维持原判
2021.1.12
最高人民检察院高检民监〔2016〕245 号民事抗诉书
2021.1.12
最高人民法院再审裁定（2017）最高法民抗6号提审/指令审理
2021.1.12
最高人民法院再审判决（2018）最高法民再126号 改判
（三）争议焦点
刘国阳以苏安分公司名义与金丰公司签订合同，是否构成表见代理，湖南总公司是否应当承担责任？
二、裁判要旨
（一）抗诉前再审裁判要旨
关于湖南总公司对苏安分公司所欠金丰公司的货款是否承担民事责任的问题。
首先，苏安分公司的工商登记档案材料显示，苏安分公司是湖南总公司依法设立的分公司，具备合法的经营要件，金丰公司基于对工商行政机关登记具有公示性的信赖，与苏安分公司签订混凝土买卖合同，向苏安分公司出售混凝土，意思表示真实，主观上没有过失，其合法利益依法应予保护。
其次，湖南总公司称苏安分公司设立时工商登记资料中其印章系伪造的，经公安机关立案侦查没有结论，且湖南总公司也没有提供当时其印模在公安机关备案的证据，该主张证据不足，本院不予支持。
最后，湖南总公司在承担了本案债务后就苏安公司所施工工程的工程款已行使了追偿权，即湖南总公司以实际行为承接了苏安分公司对涉案工程的债权，根据债权债务相一致原则，也应承担涉案工程中苏安分公司的债务
（二）抗诉后再审裁判要旨
首先，关于苏安分公司是否是湖南总公司设立的分公司问题。根据最高人民检察院提交的新证据，可以证明苏安分公司不是湖南总公司设立的，与湖南总公司没有关系。在山东省高级人民法院作出本案（2013）鲁民提字第44号等判决之后，根据湖南总公司的举报，衡阳市公安局对刘国阳涉嫌犯罪予以立案侦查。2016年4月13日湖南省衡阳县人民法院作出（2016）湘0421刑初31号刑事判决，认定刘国阳私刻了“湖南省建筑工程集团总公司”印章，并于2009年1月19日在江苏省徐州市工商局骗取注册登记成立苏安分公司，造成湖南总公司重大经济损失，判处刘国阳犯变造居民身份证罪和伪造企业印章罪，执行有期徒刑一年，并处罚金五千元。上述刑事判决系本案生效再审判决后作出，已经认定苏安分公司系刘国阳采取犯罪手段非法成立的事实，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条第一款第三项规定的情形。金丰公司对湖南总公司与刘国阳存在串通嫌疑等主张，因其未提交证据加以佐证而不予支持。
其次，关于湖南总公司另案起诉追偿建设工程款是否构成对苏安分公司行为的追认。纵观本案各个诉讼阶段中湖南总公司举证和诉请情况可见，自本案诉讼发生时湖南总公司就一直在举证证明苏安分公司的非法性并请求各级法院予以查明，而且自始至终对于有关买卖合同的履行情况等实体问题均未做质证回应。在相关案件经山东省济宁市中级人民法院再审仍维持原判的情况下，湖南总公司获知苏安分公司对他人有工程款债权，基于2010年8月11日苏安分公司已被工商部门依法吊销，该公司向苏安分公司的债务人提起追偿工程款的诉讼。在行使追偿权诉讼的山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第228号民事判决书中，湖南总公司再次重申是基于其他案件中判决其承担法人民事责任后而提出诉讼，判决结果未支持其诉讼请求。因此，湖南总公司这一诉讼行为不应认定为湖南总公司对苏安分公司行为的追认。原判决对此认定存有不当，应予纠正。
最后，本案中金丰公司并未举证证明湖南总公司曾经授权刘国阳成立苏安分公司，也无证据证明湖南总公司授权刘国阳或苏安分公司从事相关业务。刘国阳系采取犯罪行为设立苏安分公司，其变造他人身份证和伪造湖南总公司行政印章的行为已经构成犯罪，并因此获刑，苏安分公司的行为亦不构成表见代理。根据现有证据，无法判令湖南总公司承担相应责任。至于金丰公司的债权，可另循其他途径主张权利。
笔者小结：山东省高级人民法院经过再审审理后维持原判，申请人湖南总公司不服，湖南总公司向最高人民检察院（以下简称最高检）申请抗诉，最高检向最高人民法院（以下简称最高院）提起抗诉，最高院审理后最终改判。笔者认为本案在经历四级法院审判后最终改判的关键为湖南总公司向最高检提交刑事判决书作为新证据，该新证据证明湖南总公司无过失，而金丰公司未能进一步证明其系善意无过失，从证据证明力角度分析，湖南总公司的证据达到高度盖然性，影响法官的自由心证从而改判。
三、案件研析
刑民交叉案件，首先需要先论证是否属于同一事实，先判断审理程序，若属于同一事实，该类案件法院将裁定驳回起诉；若不属于同一事实，应当从民事角度就是否构成表见代理进行实体分析。《中华人民共和国民法典》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
但上述论述较为抽象，笔者结合上海市高级人民法院出台的《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》《江苏省高级人民法院审判委员会关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》及相关案例，试对本案从举证责任、权利外观以及主观善恶意角度分析：
（一）关于审理程序的研析
法律规范：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（2020修正）》第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”
相关案例：（2020）最高法民再39号再审裁定书认为：“根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十一条规定可见，刑民交叉案件程序处理的基本原则是刑事案件与民事案件属同一事实的，应当按照刑事程序处理；如涉及刑事犯罪的实施主体、法律关系以及要件事实与民商事案件虽有牵连但不属于同一事实的，民商事案件与刑事案件应当分别审理。……虽然《协议书》等合同的经办人、时任徐庄村委会主任赵治明因涉嫌伪造国家机关印章罪被公安机关立案侦查，但该刑事案件与本案民事纠纷当事人不同，法律关系不同，并非属于同一事实，赵治明是否涉嫌刑事犯罪亦不能当然影响本案民事法律关系的认定，原审法院裁定驳回刘永顺的起诉，属适用法律错误，应予纠正。”
笔者小结：分析法律条文可知影响案件审理程序的关键因素为判断是否系“同一事实”，最高院刘贵祥法官的讲话明确民事诉讼与刑事诉讼具有不同的职能与程序，分开审理是基本原则，因此要从行为主体、相对人以及行为本身三个方面认定是否属于同一事实，具体如下：
第一，从行为实施主体的角度看，表见代理中行为人实施的不法行为，其作为表见代理中的行为人自然属于同一主体，但若表见代理构成，那么法律关系则在被代理人和相对人之间发生，从此意义上来看，行为人则与民商事案件行为主体不同一；
第二，从法律关系的角度看，刑事案件的被害人若是表见代理中的相对人，可以认定为“同一事实”，但若被害人确定为表见代理中的被代理人，那么是否意味着并非“同一事实”；
第三，从要件事实的角度看，只有当表见代理争议的事实，同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下，才属于“同一事实”。
（二）关于举证责任的研析
法律规范：《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”
笔者小结：为防止表见代理这一法律制度的滥用，造成本人与合同相对人之间权利义务的严重失衡，合同相对人应当从表征代理权外观、合理信赖、可归责性三个角度举证证明其系善意无过失。
（三）关于权利外观的研析
关于权利外观的主要考量因素，对权利外观的考量应当结合合同订立与履行过程中的各种因素,综合判断行为人的行为能否产生具有代理权的表象。主要考量因素包括:
1.分析订立合同主体
合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义,合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述,须慎重认定表见代理。
2.分析行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。
可通过社保、工商信息、工作证等查明是否系公司员工，若系其员工，则进一步查明其职务等级。行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强,或者与被代理人之间的其他身份联系越密切,对表见代理的证明力就越强;反之则越弱。
3.订立合同时是否尽职调查，是否搜集基本资料，假章是否一般商业主体审慎即可辨别？
一般商业合作时，需要交易方提供加盖公章的营业执照、法定代表人身份证明、授权委托书、被授权人身份证明、开户行信息等基本资料，合同相对方公司在签约时是否核验相关资料的真实性？公章的仿真度为多少，若仿真度较低，理性商业主体，审慎核验即可发现漏洞则合同相对人难以认定为善意。
笔者建议可从以下四个方面初步判断系公章抑或假章，从字体（国内公章一般采用宋体或仿宋体）、颜色（一般因真章在盖印泥时因用力不均匀会有杂点，若过于均匀则需警惕）、形状（每个字体均规整，非梯形，真章边缘可能有小缺口）、位置印记（真公章一般改在文字处，而电脑制作假公章怕遮盖其他文字，一般故意盖在空白处）。
4.分析被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系，合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。
5.合同订立过程中、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关。
如,公司法定代表人或其他股东、高管是否在签约过程中露面？签约地点是否与公司存在联系？如是否在其生产基地、营业地、办公场所。
6.合同履行过程中，被代理人是否通过对公账户向合同相对人转账？对接人员配置是否符合商业理性？对接人员身份有无异议？
7.标的物的用途是否与被代理人有关。
比如买卖的货物是否与被代理人公司有关，如：货物种类、收货地址、实际用途等。
8.其他具有代理权客观表象的情形。
行为人在交易过程中存在其他行为，足以使一般商人合理推断该行为系基于被代理人合法授权的,可以作为认定的考量因素。
（四）关于主观善恶意的研析
对主观要素的考量应当结合合同订立和履行过程中的各种因素,综合判断合同合同相对人是否为善意且无过失,即合同相对人不知道三行为人无代理权,其在作出相应判断时已尽到合理注意,不存在明显的疏忽或懈怠。
1.合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。根据既有证据分析，被代理人与合同相对人系首次合作，合同相对人理应当更谨慎,其需阐明其对行为人代理权产生依赖的理由，否则恐对合同相对人不利。
2.合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言,标的物数量大、金额高的大宗交易,合同相对人应更加谨慎,此类情况下对于合同相对人的善意审查判断标准更高，根据现有证据此要素对合同相对人不利。
3.交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。本案合同相对人需举证证明其是否通过向被代理人总部打电话、发邮件、拜访等方式核实交易真实性，合同相对人若不能举证证明其尽核实义务，则恐对其不利。
四、实务建议
通过分析相关案例以及理论学说可知，表见代理的产生与被代理人的过错有关，比如，因为被代理人管理制度的混乱，导致其公章、介绍信等被他人借用或者冒用；被代理人在知道行为人以其名义与第三人实施民事法律行为而不作否认表示等，因此建议公司在运营过程中应当合规管理。
（一）建议合规管理管理，严格管控公章及账户
笔者通过检索发现在大量案件中，虽然行为人在刑事判决中已经被认定为刑事犯罪但仍然基于民事证据证明的事实及法律规定，认定行为人在民事案中的行为构成表见代理。如：（2018）最高法民终509号：“首先，根据徐谷生与晟元公司签订的《内部责任制承包协议》中有关“徐谷生负责筹建分公司工作、自负盈亏、独立核算”、徐谷生与晟元公司之间成立以内部承包形式的挂靠关系。其次，对外而言，徐谷生的身份是晟元公司任命的晟元江西分公司的经理，其以晟元江西分公司的名义多次向韦晓借款以及还款，足以使韦晓相信徐谷生的行为非属个人行为而属晟元江西分公司的行为。最后，从晟元公司报案情况看，本案诉讼后的2014年10月9日，晟元公司向公安机关报案，称徐谷生用晟元公司账户，以晟元江西分公司名义借款供个人挥霍或归还以前的借款、支付高利贷，行为构成职务侵占罪。这也表明，晟元公司自己亦认为徐谷生的行为系代表的是晟元江西分公司的行为。”
故，建议公司在经营过程中要妥善保管公章以及账户，避免被认定为具有过错，同时建议发现刑事犯罪线索时在专业律师的指导下报案，谨慎以受害者身份报案，选择最佳路径。
（二）建议程序角度进行抗辩，主张驳回起诉
若法院经过审理认定构成刑事犯罪，被代理人可将刑事判决以及相关卷宗作为证据，并依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，主张主体、相对人以及行为本身三个方面属于同一事实，主张驳回起诉。
（三）建议实体角度进行抗辩，主张不构成表见代理
法律规范：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”
相关案例：（2017）最高法民再209号判决书中最高院认为：“本案中，宏安公司虽与张康生存在挂靠开发的关系，客观上使得张康生存在职务代理的授权外观，但第三人对该外观的合理信赖应当限于与工程开发相关的事务为宜。在与挂靠开发有关的事项范围内，张康生以宏安公司名义对外从事的法律行为，应当由宏安公司承受相应的法律后果。根据生效刑事判决认定的事实，张康生私刻宏安公司的印章系为用于其与兆丰公司之间的贷款担保事宜，本案中并无证据表明宏安公司同意张康生另行刻制印章、或者对张康生私刻其印章对外开展民事活动存在放任不管的情形。故原审判决关于张康生挂靠宏安公司并使用该公司公章的行为对外具有公示效力，应推定宏安公司对于张康生使用该枚公章对外从事民事活动是知晓的认定不当，本院予以纠正。”
若被代理人报案后，法院经过审理认定构成刑事犯罪，则被代理人可将刑事判决以及相关卷宗作为证据，进一步证明被代理人无过错，证明合同相对人未尽审慎义务，非善意，具有过错。
结语：在刑民交叉案件中，行为人通过犯罪行为制造了表见代理的外观表征，使被代理人以及合同相对人防不胜防，无论法院如何认定，必然导致一方实质上受损。为了尽可能避免损失，建议企业重视风险防范，聘请专业律师团队管理合同，加强风险防控。签约前，应当做好尽职调查工作；签约时，应当审核公章以及授权人员真实性；履约时，应当保持商业理性，若发现风险，及时止损，及时取证。合规化管理公司，使风险前置，最大化避免法律风险，防范于未然。
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