2018年6月1日前未经招投标程序签订的关于商品住宅项目的《施工合同》，《必须招标的工程项目规定》是否具有溯及力，补正施工合同效力瑕疵的问题，笔者在“北大法宝”“威科先行”检索系统上，将关键词选定为“工程建设项目招标范围和规模标准规定”、“必须招标的工程项目规定”、“商品住宅”，时间范围选定为2018年6月1日—2020年12月20日，最高院出具的判决书共43份，合同效力的认定情况如下图。

2018年6月1日—2019年12月31日出具的判决书共31份，认为《必须招标的工程项目规定》具有溯及力，从而认定施工合同有效的判决共20份，不认可《必须招标的工程项目规定》具有溯及力的判决共11份，而2020年12份判决中，均认可了《必须招标的工程项目规定》可适用于该规定生效前签订的施工合同。

通过对最高院裁判观点的梳理，笔者选取了部分案例详细论述《必须招标的工程项目规定》是否具有溯及力，补正施工合同的效力瑕疵。

案号：(2018)最高法民终475号，裁判时间：2018.08.22

裁判观点：施工合同有效。

案涉项目虽属商品房项目，但《必须招标的工程项目规定》中并未明确规定商品房项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，且行政主管部门对《必须招标的工程项目规定》第四条项下必须进行招标的项目所确立的原则是“确有必要、严格限定”。因此，一审法院对2014年《建设工程施工合同》效力予以认定并无不妥。虽然《必须招标的工程项目规定》系自2018年6月1日起实施，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。

案号：(2018)最高法民终922号， 裁判时间：2018.11.27

裁判观点：施工合同无效。

案涉工程系面向社会销售的大型商品住宅小区，关系到社会公共利益、公共安全的建设工程项目，根据法律规定应进行招投标程序。双方虽分别于2012年、2013年经招投标程序，签订了三份《建设工程施工合同》，并报相关行政部门备案。但中建二局实际已于2011年10月进场施工，于2011年12月与日出康城公司签订了双方合意真实且实际履行的《工程施工合同》,双方当事人先签订合同后招标的行为违反了法定招标程序，且双方当事人在履行法定招标程序之前，已经达成合意并实际履行《工程施工合同》，实质上是先行确定了工程承包人，违反法律、行政法规效力性强制性规定，故一审法院认定案涉《工程施工合同》、备案合同及与施工相关的补充协议等为无效合同并无不当。 

类似案例：（2018）最高法民终821号

案号：(2018)最高法民终696号，裁判时间：2018.12.24

裁判观点：施工合同无效。

本案中，东阳建工与中南置业公司于2011年1月10日和11月20日签订两份《建设工程施工合同》......均已超出《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定的合同预估价范围，属于必须招投标的大型工程建设项目。东阳建工主张案涉项目系非国有投资，不属于必须招投标的项目，但2018年6月1日生效实施的《必须招标的工程项目规定》中虽未明确以自有资金进行大型基础设施建设的工程项目需要招投标，亦规定“关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业项目，其招标范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订并报国务院批准”。因案涉工程早于该规定颁布实施即建设完工，目前是否属于无需招标项目尚无明确规定，故东阳建工关于案涉工程不属于必须招投标项目的主张不能成立，本院不予采信。 

案号：(2019)最高法民终44号，裁判时间：2019.04.04

裁判观点：施工合同有效。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，商品住宅包括经济适用住房属于必须招投标的范围......但被2018年3月8日《必须招标的工程项目规定》明文废止，该规定自2018年6月1日起施行。案涉工程不再属于必须招标的项目。

类似案例：（2018）最高法民终475号、（2018)最高法民再163号、（2018）最高法民终620号

因此，在2018年6月1日《必须招标的工程项目规定》生效后，进入诉讼程序审理的案件，从以上选取的最高院的裁判案例可见，认定《必须招标的工程项目规定》是否具有溯及力，能否补正民间资本投资的商住宅项目在未经招投标程序签订《施工合同》的效力瑕疵，裁判观点上存在分歧。

法院在认定施工合同无效的观点中，主要理由有以下两方面。

第一，根据“法不溯及既往”的原则，判断项目是否属于必须招标的项目应当根据当时的相关规定来认定，《必须招标的工程项目规定》虽然缩小了必须招标的范围，但是该规定在施工合同签订后颁布，施工合同签订时《工程建设项目招标范围和规模标准规定》仍有效并未被废止，因此，商住宅仍属于必须招标的建设项目。

第二，根据《必须招标的工程项目规定》第四条“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”的规定，对于必须招标的关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目的具体范围尚未确定，因此，应依据合同签订时的法律法规认定该施工合同无效。 

法院认定合同有效的观点，主要在于认为《必须招标的工程项目规定》适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，遵循合同法鼓励交易、信守合同的精神，且无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。

目前检索出2020年最高院的判决书共12份，均认可《必须招标的工程项目规定》能适用于该规定生效前的商住宅建设项目，并认可未经招投标程序签订的施工合同有效。

2020年伊始，最高院对此问题的裁判观点趋于统一，主要裁判理由如下。

第一，无效合同的本质特征在于其违法性。《必须招标的工程项目规定》已不再将民营投资的商品住宅列入必须强制招标的范围，即相关法律法规发生了符合当事人合同预期的变化，案涉施工合同不再具有违法性，据此认定合同合法有效，既符合当事人签订合同的目的，又符合现行法律法规对情形下合同的评价，具有法律适用的正当性、妥当性。

第二，民事法律关系而言，所调整的是平等主体之间的身份关系和财产关系，一般是秉承“法不溯及既往”原则，但在合同效力的认定上，特别在适用新法更符合双方当时签订合同的预期，且不违背公序良俗，国家公共利益及社会利益的情况下，可以适用新法。

第三，《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已将民营企业投资的商品住宅工程列为非必须进行招标的项目。因此，根据“从旧兼从轻”的法律适用原则，且施工合同中有关建设工程施工方面的内容系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。

原则上法律没有溯及力，只能适用于实行后发生的法律事实，但对于合同效力的评价上，我国法律法规及司法裁判中，倾向于遵循《合同法》鼓励交易、意思自治原则，尽量减少合同无效化的价值取向。2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》 中（以下简称：《九民纪要》），也涉及到了合同效力补正的规定。

《合同法》的根本目标是鼓励交易，促进市场经济的发展。《合同法》第52条针对原来《民法通则》关于无效民事法律行为的要件作了严格的限制，将无效合同的范围予以限定，不同于《民法通则》原则化地规定为违反“法律”的合同，《合同法》严格限制为"违反法律、行政法规"，且特别增加限定词：“强制性规定”。合同法司法解释二又将《合同法》第五十二条“强制性规定”明确限制为效力性强制性规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出：正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定，并提出“管理性强制性规定”的概念，违反“管理性强制性规定”不必然导致合同无效。

从《合同法》严格限制无效合同的范围、最高院司法解释、最高院审理指导意见来看，并结合上述最高院判决中，认为施工合同有效“适用新法更符合双方当时签订合同的预期”“符合当事人签订合同的目的”等裁判理由，均表明了司法审判中对合同效力的评价上，基本原则是鼓励合同自由和意思自治，推定当事人的真实意图不是去从事无效的交易行为，而是去从事一个合法的行为，不轻易否定合同效力的裁判倾向。

《九民纪要》“4.【民法总则的时间效力】”载明，民法总则实行前发生的法律事实，适用于当时的法律....但是注意例外情形，民法总则实行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销，应当适用民法总则的规定。

上述《九民纪要》的规范内容表明，合同根据成立时的法律认定无效，表明当时法律对该合同持否定性评价，无效合同主要是因违法法律、行政法规的效力性强制性规定，或违反公序良俗原则，而不发生法律效力的合同。如王利明教授在《合同法研究（第一卷）》中所言：“无效合同的本质特征在于其违法性”。但是在裁判时，现行的新法不再认为该合同无效，并不具有违法性，认定合同有效符合当事人签订合同的目的，又符合现行法律对此问题的评价，符合法律适用的正当性、妥当性。

因此，《九民纪要》 的发布，对该问题上基本统一了裁判思路，避免在该问题上“类案异判” 的现象，且判决的说理部分，亦参考纪要的裁判精神。

《建设工程司法解释（一）》中明确规定，承包人超越资质承揽工程，双方订立的施工合同本应无效，但在建设工程竣工前，承包人取得相应资质等级，施工合同则不作无效的认定。《建设工程司法解释（二）》进一步规定，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，若在起诉前取得相关审批手续，或发包人能办理审批手续而未办理的，则不认定合同无效。

最高院在（2008）民提字第61号公报案例中提出：“原则上应适用行为之时的法律和行政法规的规定认定合同效力，但如果在终审判决作出之前，根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的，根据从宽例外、持续性行为例外的基本法理，应适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力。”

结合最高院公报案例，及建工司法解释的相关规定，对于合同效力瑕疵的补正，我国司法审判正在进行有益地探索。特别是建工司法解释（一）（二）关于施工合同效力瑕疵补正的相关规定，对保证和促进建筑市场和合同的稳定性有重要意义。

我国建筑行业市场竞争无序、主体违法违规等现象广泛存在，按照现行建筑法律制度，从合同签订到履行全流程，做到合法合规的施工合同屈指可数。在诉讼中，原被告双方对合同效力的问题各执一词，特别是主张合同无效的一方，主要目的是避免施工合同中违约责任的承担等不利于自身的合同约定，若认定合同无效后，所承担的责任远小于合同有效的责任。因此，若轻易否定施工合同效力，将会使违法行为一方变相获益。换言之，若当事人根据意思自治成立的合同，仅因违反相关强制性法律规定而过于轻易被认定为无效，此类强制性法律规定便可能成为恶意当事人背信弃义的借口，客观上助长众多违反合同约定的不正当行为，无异于是对违法行为的纵容。因此，笔者支持最高院目前司法裁判中认定施工合同有效的观点。

在国家对建筑行业高度管控的历史背景下，我国建筑立法设置了诸多强制性规定，一方面，强化了对建筑活动的监督管理，保障建设工程质量和施工安全，维护建筑市场秩序等发挥了重要作用。另一方面，法律对建设工程领域的严格规制，极大限制了当事人在施工合同中的意思自治，产生了一系列不良反应，对建筑市场的健康发展造成阻碍。近年来，我国在施工企业资质和招投标程序管理方面的产业政策逐渐呈现放宽的趋势，表明了国家对建筑行业的发展需求，在立法政策上的松绑及回应。

综上，我国《立法法》第93条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”确立了“法不溯及既往”的基本原则，但同时也规定“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。因此，在司法审判中，灵活地排除“法不溯及既往”原则的适用，认定《必须招标的工程项目规定》具有溯及力，符合《立法法》第93条“有利追溯” 的精神，亦与建筑行业法律政策的改革一脉相承。

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