【前言】
即将于2024年正式施行的新《中华人民共和国行政复议法》第十一条第十三项加入了行政协议的审理，即“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（十三）认为行政机关不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议；……”。因此对于行政协议的定义和范围、复议主体资格、管辖、行政优益权的考量、协议效力的判定、民事部分审查规则的确定等成为亟待讨论的问题。好在最高人民法院已发布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），为复议机关办理行政协议案件提供了指引，本文将以《规定》为基础就相关问题进行讨论，以期提供帮助。
行政复议下的行政协议
通说而言，行政协议又称行政合同或者行政契约，在我国行政管理领域已较多得到应用，其兼具民事性与行政性。在最高法《规定》出台前，纳入民事案件审理还是行政案件审理范畴存在着争议，但自《行政诉讼法》摒弃“具体行政行为”而将行政协议纳入行政诉讼受案范围，以及《规定》出台后，行政协议的界定和审理在人民法院司法审查规范体系便已完善。此次复议法的修改，亦参照了诉讼法的修改和《规定》的有关条文，摈弃了“具体行政行为”改为“行政行为”，并将行政协议纳入行政复议审查范围，从受案范围上行政复议已趋同诉讼一致。但新《行政复议法》只简单罗列了“特许经营、土地房屋征收补偿协议等”行政协议，而未对行政协议的外延和内涵进行界定，并不如《规定》如此明确，故如何对新行政复议程序中的“行政协议”进行理解和把握成为首先需要讨论的问题。 鉴于新《行政复议法》与行政诉讼的趋同性，以及行政诉讼对行政复议所具有司法审查职权，新《行政复议法》对行政协议的界定应与《规定》对行政协议的界定和理解尽量一致。《规定》第一条明确：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”此为行政复议下的行政协议的界定和理解提供了方向。因此，把握行政协议可大胆参照《规定》第一条从四个要素着手：一、主体上必然为行政机关与公民、法人或者其他组织；二、目的上是为实现行政管理或公共服务目标；三、意思上采用协商订立；四、内容上具有行政法上的权利义务。其中一、二、四体现了行政性，三体现了民事性。
职权法定与行政优益权
因行政协议保留了行政行为属性，因此“依法”仍然是对行政机关订立履行行政协议的基本要求。行政协议的订立、履行、变更、解除，涉及行政机关行为的，应符合“依法”的要求。同时，基于行政协议仍然具有“民事”的特征，行政机关同样亦需“依约”行使相关权利承担相应义务，但该“约定”不能违反法定职权和法定义务，不得借行政协议扩大法定的活动空间。 基于行政协议目的在于为实现行政管理或公共服务目的，在协议的履行将会导致行政管理或公共服务目标不能实现的情况下，常规的合同救济方式不能满足对公共利益的救济需求，因此应当赋予行政机关一定的单方变更或者解除权，此即为行政优益权。行政优益权的行使其目的在于维护公共利益不受重大危害，但往往可能会伤害协议相对方的合法权益，故对行政优益权的行使应符合相应要求：一是目的在于为防止或者避免公共利益受重大危害；二是应对公共利益进行释明。三是必须符合比例原则，尽可能地降低不利影响；四是补偿原则，在相对方无过错的情况下应对其损失进行补偿（依法或者依约）。如因相对方违反协议约定，行政机关可依照法律规定或者协议约定采取相应的措施进行处理，在无法处理的情况下再考虑行使行政优益权。
行政协议四要素的理解
（一）主体
即行政协议的主体是谁的问题。行政协议缔约一方必然是“行使公权力行政机关”或者“法律、法规、规章授权的组织”以及“其他依法接受行政机关委托行使公共管理职责的组织”。另一方则为公民、法人或者其他组织。
（二）目的
行政协议的目的，必然是为了实现行政管理或者公共服务目标，其目的必然具有公益性而非为满足或者实现行政机关对自身利益的需求。如何判断该协议的目的是为实现行政管理或者公共服务目标？可从以下方面进行把握：一是并非为自身利益所订立的合同（如为满足自身运行而进行的维修、采购等活动）；二是合同中是否具有行政优益权条款，即是否有继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可单方面变更、解除协议而无需经过协议相对方形成意思一致的条款。
（三）意思
行政协议的订立属双方经过协商达成意思表示一致后予以订立的合同。但需要注意的是，虽然行政协议是一种通过双方行为平等协商以协议方式订立、变更或消灭某种行政法上权利义务的行为，但“协商订立”并不代表着协议双方属于一种完全平等法律主体地位。行政机关在行政协议中可通过行使行政优益权，在继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时，行政机关可单方面变更、解除协议而无需经过协议相对方形成意思一致。
（四）内容
具有行政法上的权利义务关系是行政协议的必备内容要素。对内容是否具有行政法上的权利义务关系的判断，往往通过对协议标的进行审查其是否具有公法上的权利义务关系（即根据公法规范调整而产生的对行政机关赋予权利或者设定义务的法律关系），但必要时亦应结合协议目的判断协议签订是否为实现行政管理或者公共服务目标。从实践角度，对“内容上具有行政法上的权利义务”的判断，可综合行政机关是否具有相应职权、是否为了实现行政管理或者公共服务目标、是否具有行政优益权三个方面来判断。
常见行政协议的范围
新《行政复议法》第十一条第十三项表述的行政协议为“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等”。而《规定》的第二条明确行政协议包括：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议：（三）矿业权等国有自然自愿使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合《规定》第一条规定的政府与社会资本合作的协议；（六）其他行政协议。因两者的表述存在差异，故对行政复议审理实践中需要明确的行政协议范围亦应进行初步讨论。
（一）政府特许经营
即在特定公用事业等领域，由政府根据有关法律规定通过市场竞争机制选择投资者或者经营者，授权其在一定期限和范围内经营某种公用事业产品或者提供某项服务的制度。特许一般关系公共利益、涉及公共资源配置、有限自然资源的开发利用，如公共工程基础设施建设、海域使用权出让、客运出租车经营、排污等领域。政府特许经营协议，则是行政机关在公共资源配置、有限自然资源开发或者直接关系公共利益的特定行业市场准入等领域，与公民、法人或者其他组织通过协商一致的方式授予其参与相关建设或者工程的特许权。相对方获取特许权后，承担有关设施的建设、改造、经营等责任，费用由其全部承担，并由其在开发利用中回收成本获取利润，在特许协议期满后将所有设施交还政府有关部门。此类行政协议最为典型且数量最大，广泛应用在供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理、公共交通等领域。对于此类协议，有的法律规范直接规定了经营者认为行政机关所作具体行政行为侵犯其合法权益的陈述、申辩权和行政复议、行政诉讼权（如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第51条）。当然，依照行政诉讼法的规定，对于行政机关不依法履行、未按照约定履行等也可以行政诉讼。行政复议法调整后，认为行政机关不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的，亦可以申请行政复议。
（二）土地、房屋征收征用补偿协议
即国家为实现公共管理或者公共利益目的，与公民、法人或者其他组织依法就其土地、房屋进行协商征收征用并给予补偿，双方因此依法订立的协议。在此包括国有土地上房屋征收补偿协议、集体土地征地补偿安置协议。此处不包括国有平台公司等实施的平等民事主体之间的就土地、房屋进行收购的协议。
（三）其他协议
其他协议应包含“（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合《规定》第一条规定的政府与社会资本合作的协议；（六）其他行政协议”，即符合行政协议四要素的协议。包括矿业权等国有自然资源使用权的出让协议、保障性住房的租赁买卖协议、公私合作协议（PPP协议等）等。
暂未纳入行政案由的协议
此处可见《规定》第三条：“因行政机关订立的下列协议提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议；（二）行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议。”对此不进行具体的阐述，需要重点注意的是两类行政机关参与但司法实践中未纳入行政案由的协议。
（一）国有建设用地使用权出让协议。
对于此类协议属于行政协议还是民事协议存在着巨大的争议。最高法行政庭坚持此类协议属于典型的行政协议，因无论是在行政诉讼法规定、立法原意、此类协议的要素、政府部门规章、原国土资源部的答复意见等都极为明确。但基于《民法典》对建设用地使用权出让合同的有关规定，以及行政诉讼法并未明确此类协议属于行政协议，后最高人民法院审判委员第1821次会议决定继续将此类协议作为民事案由予以界定处理，因此对于此类协议纠纷继续由法院按照民事纠纷进行审理。如将此类协议纳入行政复议审查范围，则会出现复议诉讼程序脱节的情况，故对此认为暂不纳入行政复议审查范围较为适宜目前的行政救济程序衔接制度。
（二）政府采购协议
此类协议实质上亦具有典型的行政协议类特征，但现行有效的《政府采购法》第四十三条第一款规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”第七十九条规定：“政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任。”因此，《规定》亦暂未将政府采购协议纳入行政协议审理范畴。基于与前述国有建设用地使用权出让协议同样的程序衔接原因，亦不建议将其纳入行政复议审查范畴。
结语
行政协议对行政复议的审理而言属于新事物，本文为分享当下行政协议实践理解分享的第一篇，基于《规定》解释及笔者个人理解，对行政协议的理解、有关概念的把握、常见协议的罗列及应当列入但未列入的协议的说明进行了简要阐述，有不当之处尚需多多指正。
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