误工费是因侵权行为导致受害人受伤，在治疗和康复期间因误工实际减少的收入。

误工费产生的前提是劳动者有工作和收入，而且误工费的本质是因误工实际减少的收入部分，不是实际工资收入多少就认定多少。这一点必须要加以注意。

第1179条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。”

第七条  误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

停工留薪期工资是指劳动者在工伤治疗期间，用人单位应当支付给劳动者的工资福利。

停工留薪期是针对建立了劳动合同关系或者事实劳动合同关系的劳动者的，存在的原因是劳动者被认定为工伤，支付的主体是用人单位。

第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利。”

第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”

误工费与停工留薪期工资不能重复赔付，误工期长于停工留薪期的，误工费应当扣除停工留薪期工资。

本院经审查认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案的主要争议焦点为李某芬因涉案交通事故造成的误工费、护理费计算问题。根据查明事实，李某芬2018年5月3日至5月25日在广州市番禺区中医院住院治疗；2018年7月25日复诊时，广州市番禺区中医院不再出具全休医嘱。一、二审法院综合李某芬的治疗过程和同类伤情的合理康复情况，认定从该日期之后李某芬的伤情已经得到恢复，没有必要再行全休，据此计算误工天数合计192天，理据充分。李某芬二审提交的穗番劳人仲案字（2018）第5119号仲裁裁决书查明，李某芬受伤前的月平均工资为3658.33元，其已收到用人单位在事故发生后支付的停工留薪期工资10500元。按每月工资3658.33元计算，李某芬因涉案交通事故导致的误工费为23413.31元。二审判决据此认定扣除上述10500元后，一审判决支持的误工费13440元已经超过李某芬还可获得的误工费损失数额，并无不当。

停工留薪期满后，劳动者未提供劳动的，其主张后续误工费的诉请不予支持。

本院经审查认为，季某劳动争议一案，生效民事判决已依法支持了季某工伤停工留薪期12个月工资（2012年11月至2013年11月）。停工留薪期后，季某未实际向通扬公司提供劳动，生效民事判决确定，对季某2013年12月至2015年3月3日的生活费及病假工资，适用江苏省工资支付条例的规定按最低工资标准的80%发放，判令通扬公司支付18259.8元。季某在本案中主张2012年11月受伤后17个月的误工费，一、二审判决未予支持，符合损害填补的法理理论。

停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴。即使工伤职工在获得第三人支付的误工费后，用人单位也应当支付停工留薪期工资。

二审法院认为，江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04行终272号行政判决书已经认定胡某华与仁丰公司双方存在劳动关系，并认定胡某华在上班途中因交通事故受伤构成工伤，故仁丰公司关于双方不存在劳动关系及胡某华不构成工伤的理由不能成立。但交通事故责任纠纷中的误工费赔偿与工伤保险待遇中的停工留薪期工资两者均是对劳动者遭受伤害无法从事正常工作而实际减少的收入的补偿，二者不宜重复赔偿。胡某华在机动车交通事故责任纠纷中已经获得第三人赔偿的误工费，故本案中胡某华工伤待遇中的停工留薪期工资19053.3元不应予以支持。

经当事人确认，本案再审的争议焦点为：仁丰公司应否向胡某华支付停工留薪期工资。

本院再审认为，为职工办理工伤保险是用人单位的法定义务，用人单位未为职工办理工伤保险的，即使是第三人原因造成的工伤，用人单位也不能将工伤保险待遇的赔偿责任转嫁他人。但劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。此处的工伤医疗费用指工伤职工因治疗工伤而发生的医疗费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴。即使工伤职工在获得第三人支付的误工费后，用人单位也应当支付停工留薪期工资。本案中，仁丰公司未能提交证据证明胡某华已经依据另案从侵权第三人处获得误工费，且即便已经获得，胡某华主张的停工留薪期工资不属于医疗费用范畴，其仍然可以向用人单位仁丰公司主张，二审判决改判仁丰公司不支付停工留薪期工资属适用法律错误。胡某华的再审请求成立。

工伤与侵权是两种不同的赔偿法律关系，在因第三人侵权造成工伤的情形下，第三人的侵权赔偿，不能减轻或免除工伤保险机构或用人单位的相关责任，但受害人就医疗费不能重复主张。

本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条精神，工伤与侵权是两种不同的赔偿法律关系，在因第三人侵权造成工伤的情形下，第三人的侵权赔偿，不能减轻或免除工伤保险机构或用人单位的相关责任，但受害人就医疗费不能重复主张。第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要中，对工伤与第三人侵权竞合的情形，也明确了在用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的情形下，劳动者仍有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。因此，在华邦物业公司未依法为王某梅参加工伤保险的情形下，王某梅因第三人侵权造成人身损害，同时又构成工伤，即使侵权人已赔偿，王某梅仍有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇，二审判决以“王某梅在机动车交通事故责任纠纷案件中已获赔住院伙食补助费450元、护理费11700元、误工费22788元、残疾赔偿金92456元，此几笔款项高于王某梅相同名目工伤待遇款项，依据相关法律规定，华邦物业公司在本案免除支付王某梅停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费及一次性伤残补助金”为由予以改判没有法律依据，属于适用法律错误，本院予以纠正。

有规定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。单位在事故后未扣减工资的，受害人的工资收入并未减少，其误工费不应被支持。

本院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。根据本案查明的事实，赵某明系徐州铁路嘉利生活服务公司职工，现在仍在该单位工作。在其发生交通事故后，该单位并未扣减其工资，赵某明的工资收入并未减少。因此，赵某明申请再审要求赔偿误工费的理由，不符合上述司法解释的规定，不予支持。

停工留薪期与误工期存在重合的，重合期间的误工费与停工留薪期工资不能双重主张。已享受停工留薪期工资的，误工费不予支持。

本院经审查认为：（二）关于詹某金主张误工费损失能否予以支持的问题。詹某金因本起交通事故首次主张误工费损失为15902元，后又因本起交通事故被认定为工伤，在相关劳动争议纠纷中主张停工留薪期工资，认定其停工留薪期（2016年1月24日至2016年11月2日）工资为17773.6元（工伤前12个月平均工资2243.17元×9个月+2243.17元/月÷21.75天×8天-已支付的工资3240元）。现詹某金在本案中再次起诉主张住院200天的误工费15667元（2350元/月÷30天×200天，2016年6月17日至2016年12月30日住院196天，2018年1月3日至2018年1月7日住院4天），该主张与（2016）闽0902民初2623号生效判决认定的误工时间存在重合，且詹某金停工留薪期工资支付至2016年11月2日，故本案一二审判决认为2016年6月17日至2016年11月2日期间詹某金不存在误工损失，未支持该期间误工费，并无不当。

工伤赔偿纠纷和机动车交通事故责任纠纷不是同一法律关系，其因交通事故同时又构成工伤，除医疗费外，交通事故和工伤均应分别进行赔偿。

本院经审查认为，李某光于2016年3月份入职河南某公司，该公司为其办理工伤保险，将其派遣至鑫苑名家管理处工作，后河南某公司被优特公司吸收合并，河南某公司的债权债务由优特公司承继。2016年4月27日21点左右，李某光在下班途中遭受车祸，经河南省人社厅认定为工伤，后经鉴定构成八级伤残。李某光因工致残，依法享有获得工伤赔偿的权利。李某光的工伤赔偿纠纷和机动车交通事故责任纠纷不是同一法律关系，其因交通事故同时又构成工伤，除医疗费外，交通事故和工伤均应分别进行赔偿，原判优特公司应当支付李某光停工留薪期工资、一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金及住院伙食补助费并无不当。

工伤保险待遇与民事侵权赔偿二者性质不同，停工留薪期工资和误工费可以兼得。

一审法院认为，关于停工留薪期工资和误工费能否兼得，一方面，现行法律并未禁止工伤职工同时享受工伤保险待遇和人身损害赔偿；另一方面，工伤保险待遇与民事侵权赔偿二者性质不同，前者属公法领域，基于社保法律关系发生，后者属私法领域，基于民事法律关系发生，不宜径行替代。故华科公司辩称陈某桃不可兼得停工留薪期工资和误工费，不予采信。关于陈某桃要求华科公司支付医药费的诉讼请求，陈某桃的医疗费在机动车交通事故责任纠纷案件中并未得到全部赔偿，扣除陈某桃自担的非医保用药中的4486.5元外的医疗费仍应由华科公司支付，具体金额为37378.68元。

侵权责任纠纷与工伤保险待遇纠纷属不同的法律关系且赔偿主体完全不同，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。

二审法院认为，关于李某琼另案已经获得的赔偿费用是否应当在本案中扣除的问题。李某琼另案获得赔偿的案件为健康权纠纷，与本案工伤保险待遇纠纷属不同的法律关系且赔偿主体完全不同。用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。中梁劳务公司主张李某琼获得的误工费、住院伙食补助费、护理费都不属于可以扣除的范围。中梁劳务公司主张已经在另案中向李某琼支付了18000元，因未提交相应的证据，不能支持。一审法院对该项请求认定正确，可以维持。

关于停工留薪期工资和误工费是否双重赔付，裁判观点主要分为两种：

理由是：

一为工伤保险关系，一为侵权关系，系公法与私法的区别，并行不悖。

理由是：

两者均是对劳动者遭受伤害无法从事正常工作而实际减少的收入的补偿，根据财产损失损失填平原则，二者不宜重复赔偿。

烟火律师认为，能不能双重赔付，还需要考虑一个重要的因素——侵权人是否为第三人。如果侵权人为用人单位本身或用人单位员工的职务行为导致，此时的侵权赔偿主体也是用工单位。用工单位既是工伤保险待遇的赔偿人，也是侵权赔偿责任的赔偿人，身份重合。

身份重合情况下，侵权人不属于第三人，这种情况下让其承担双重赔付责任，将加重赔偿义务人的赔偿责任，违背损失填平的原则。受害人受到工伤的情况下，用人单位本应为劳动者支付停工留薪期工资，在劳动者未因误工减少收入的情况下，用人单位仍然向受害人赔偿误工费，显然与立法宗旨和情理不符。这种情形，不能支持双重赔付。

但是，侵权人为第三人的情况下，情况将有所不同。根据公法属性，工伤保险待遇是法定赔偿项目，用人单位应当支付。根据私法属性，侵权人应当对其侵权行为承担法律后果，不应因受害人通过法定赔偿项目而减轻其赔偿责任。此时，受害人实际已经误工，其误工损失实际已经产生，只是通过工伤保险的方式得到了补偿，但这种补偿并非等同于“因误工减少的实际损失”本身，并未限制其通过其他方式或途径再次得到损失填补。同时，这两种方式均未加重任何一方的负担，均系其应当承担的法律责任。这种情形，应当支持双重赔付。

停工留薪期工资先赔还是误工费先赔呢？

对于双赔的观点来说，哪个先赔没有意义，毕竟最终都要赔。

对于择一赔付的观点来说，讨论具有实际意义。毕竟，从相关的案例来看，先赔的一方是不利的，意味着赔付后即免除了另一个主体的赔偿责任。法律和相关司法解释对此没有明确究竟谁应当先付，用人单位和侵权主体谁会先行赔付呢？值得深思。

不能双重赔付的例外是，误工期与停工留薪期不完全重合，而且误工期长于停工留薪期时的赔付。这种情况下，停工留薪期工资的赔付不能完全覆盖误工费的损失，对超出停工留薪期之外的误工损失，侵权人还是要进行赔付。此时的赔付表面上是双重赔付，实质还是择一赔付。

不涉及工伤认定，或者说不构成工伤的情况下，不存在停工留薪期的问题，当然也不会有停工留薪期工资的赔付。不存在双重赔付。

另外，不构成工伤，受害人因误工未为用人单位提供劳动，用人单位可以不支付工资，因此造成误工费损失，当然由侵权人承担。

《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。可见，停工留薪期工资按月支付，不存在不满一月计算天数的问题，案例6停工留薪期天数的计算应当有误，更不存在用月工资除以月计薪天数来确定日薪的情况。

烟火律师认为，尽快明确误工费与停工留薪期工资的赔付问题，有利于统一司法裁判标准，避免同案不同判的现象重复发生，有利于公平、公正的法治理念的树立。

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