再审法院：四川省高级人民法院
代理律师：于诗佳、张洁
一、案情简介
2013年，A公司中标B公司某过境大桥新建工程项目，后A公司与王某签订过境大桥新建工程项目管理协议书，A公司将案涉工程转包给王某。案涉项目施工完毕后，因工程款纠纷和索赔纠纷，王某以多案将A公司、B公司诉至法院。 二、代理经过
在工程款纠纷中，王某主张本案为转包，应由A公司向其支付工程款，B公司在欠付工程款范围内承担连带责任；而A公司则认为本案系王某借用其公司资质参与工程招投标和实际施工，在B公司对此知情的情形下，王某与B公司建立事实施工合同关系，应由B公司直接支付工程款；B公司则主张仅与A公司建立合同关系，与王某之间无事实合同关系。 发现再审团队作为B公司代理人接手本案后分析认为，挂靠和转包是建筑工程施工领域两种常见的违法行为中，二者外在表现形式相似，都是发包人与承包人签订总包施工合同，但由第三方完成主要施工内容。但二者毕竟属于不同法律关系，所引起的法律后果及处理思路亦不同，故在本案中有区分的现实必要性。 罗毅主任在新书《再审之道—民商事案件司法观点与实务要点》中以专文《如何区分挂靠与转包》进行详细阐述，“区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断”，对本案极具参考意义。按照《如何区分挂靠与转包》中总结的“实务要点”，转包与挂靠的区别主要有四：一是挂靠与转包中实际施工人介入项目的时间不同，这是实践中认为二者最主要的区别；二是挂靠与转包中实际施工人在实际施工中的地位不同；三是挂靠与转包在项目费用的承担及工程款的支付方式不同；四是实践中需要注意的是，如果实际施工人借用资质并非用于承包工程的，双方亦不属于挂靠关系。 具体到本案中，案涉工程系A公司参与招投标并最终中标，B公司与A公司签订施工合同在先，A公司与王某签订内部承包协议在后，故在案证据并不能反映王某参与了案涉工程的招投标及前期工作；同时，案涉工程款的结算和支付均系B公司与A公司之间办理，A公司再和王某之间办理，与挂靠人仅收取管理费，合同履行中与发包人之间没有工程款支付关系，一般以“委托支付”“代付”等名义进行工程款支付的常规操作明显不同，故法庭最终采信王某、B公司意见，B公司仅在欠付A公司工程款范围内承担连带责任。 三、办案感悟
由于王某与A公司、B公司之间存在工程款纠纷和索赔纠纷等系列案件，如何认定王某与A公司、B公司之间的法律关系对本案至关重要。 关于实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，最高院民一庭明确“实际施工人”不包含借用资质的情形。因此，除多层转包外，转包情形下的实际施工人可以向发包人主张权利，但挂靠人无权主张，这也是实践中对转包与挂靠进行区分的必要性所在。如果本案最终认定王某与A公司之间为挂靠且B公司知情，则在【工程款纠纷】中，B公司与王某之间形成事实上的合同关系，王某可依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定请求B公司参照合同约定支付工程款；而A公司仅出借资质，未实际参与施工合同的履行，一般认为王某不能向A公司主张工程款；在【索赔纠纷】中，王某则根据与B公司建立事实上的合同关系，向B公司主张索赔而非A公司。因此，本案法律关系的认定是A公司与B公司的“必争之地”。 发现再审律师在本案中有的放矢、对症下药，坚持强调转包与挂靠的区别和本案的客观事实，四川高院在【工程款纠纷】的再审审查阶段，认定本案系转包从而驳回了A公司再审申请，为【索赔纠纷】奠定了一定基础，而这也正是律师工作的价值所在。
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