【摘要】我国破产法赋予破产管理人以单方合同解除权，旨在最大化增加可供债权人分配的财产、最大程度地保护全体债权人利益。然而这一权利如何准用，法律缺乏明确具体的操作规范，实务中需要准确界定其识别规则、准用范围和准用后果，并结合不同案件类型具体分析。

【关键词】破产  合同  履行  解除权

我国《企业破产法》第十八条赋予管理人对尚未履行或者尚未履行完毕的双务合同以选择继续履行或者解除的特殊权利，此与我国《合同法》关于合同解除权之规定迥异，得认破产法所定规则为合同法关于合同解除规则之特别规定，应于破产程序中优先适用。其制度设计之立法趣旨在于通过管理人行使该解除权，以达最大化增加可供债权人分配的财产、最大程度地保护全体债权人利益之目的。但因破产法上管理人之合同解除权系其单方专属，且我国法律并未对这一权利的准用进行详细规范，亦未对管理人行使合同解除权后合同相对方的权利提供具体应有之保障，若不对管理人的合同解除权加以限制，将有悖立法本意。故有必要对该权利的准用规则进行研究。

合同法将合同解除分为法定解除和约定解除，并分别规定了各自不同的解除条件及程序；而破产法仅于第十八条规定了管理人对破产申请受理前成立的破产债务人和合同相对人均未履行完毕的合同享有决定是否解除的权利，并无类似合同法上配套详细规则之规定。

笔者认为，对于破产法所赋予管理人合同特别解除权之规定，宜从以下四个方面总体把握：第一，关于权利之性质。破产法规定的合同解除权系形成权，管理人一旦行使该权利合同即告解除，相对方是否异议在所不问。第二，关于权利之主体。破产法规定的管理人对合同的解除权是一种法定解除权，而且是法律赋予管理人单方的合同解除权，合同相对人不享有这项权利。第三，关于权利之前提。管理人享有单方解除权的合同仅限于双方均未履行完毕的合同，任何一方已经履行完合同义务的，不属于破产法规定的合同解除权范围。第四，关于权利之内容。既可选择继续履行，也可选择解除合同。

此外，尚需厘清以下概念之区别：

（一）与拒绝履行的区别

我国破产法使用的是“合同解除”的概念，但域外立法也有使用“拒绝履行”的概念。一般来说，合同法上的拒绝履行只针对合同尚未履行的部分，对已经履行的部分不发生法律效力，拒绝履行的直接法律后果是承担违约责任，拒绝的一方应当依合同相对方的请求分别承担诸如：继续履行合同；违约的损害赔偿（包括因违约所造成的预期利益）等责任。合同解除则不仅仅针对合同尚未履行的部分，对已经履行的部分同样有影响。合同一旦解除，合同尚未履行的部分不再履行；已经履行的部分，守约方可根据履行情况和合同性质而要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失[1]。二者的区别在于，合同解除主要针对已经履行的部分，而拒绝履行主要针对未履行的部分。但从实体效果上来看，合同解除与拒绝履行都产生合同不再履行的法律后果，因此，有学者认为没有必要刻意强调解除。

笔者认为，按照合同法的规定，一方拒绝履行，另一方可以请求解除合同。如果在破产程序中采用拒绝履行的概念，那么合同相对方就可以基于此提出继续履行合同之请求，因为合同法对于拒绝履行并没有使合同关系产生终结的法律效果。此外，拒绝履行并不针对双方均未履行完毕的情形，只要有一方没有完全履行就可以决定拒绝履行，例如未履行义务的一方客观上不能继续履行合同，但是另一方已经履行完毕，这种情况下是不符合破产法第18条所确定的破产合同解除权要件的，只能适用拒绝履行。这是拒绝履行与破产合同解除权的本质区别。故我国的破产法采用合同解除的概念以区别于拒绝履行是正确的。

（二）与待履行合同的区别

国际上通行的观点认为在破产程序中享有解除权的合同即为待履行合同。如美国著名学者Countryman教授认为：“待履行合同是这样一种合同：破产人与合同相对人的合同义务均未履行，以至于任何一方的不完全履行都会构成一个实质性的违约，合同对方当事人可以此为由拒绝履行其合同义务。”[2]我国学者同样认为，属于《破产法》所定义的待履行合同包括四种：其一，双方都为部分履行，其中分为破产人为多履行一方或少履行一方两种情况；其二，破产人部分履行，相对人未履行（破产人为多履行的一方）；其三，破产人未履行，相对人部分履行（相对人为多履行的一方）；其四，双方均未履行。[3]基本上采用的例举式阐释《企业破产法》第十八条之规定。

笔者认为，待履行合同与破产中可解除合同的内涵和外延是不同的。顾名思义，待履行合同，就是合同是否继续履行存在不确定状态的合同，不仅包括双方均未履行或者未完全履行的合同，也包括一方已经履行完毕，另一方尚未履行或者未完全履行的合同。因此，待履行的合同之外延和内涵要大于破产中可解除合同的外延和内涵，二者是包含与被包含关系。针对待履行之合同是否继续履行可以分为拒绝履行、继续履行和解除合同三种情况，各自的法律后果也是不同的。

通常认为，破产程序中管理人能够行使合同解除权的合同是指“在破产申请前成立的合同双方均未履行完毕的合同”[1]。因此，破产程序中合同解除权的范围必须首先满足以下条件：第一，合同必须是破产申请前成立的，破产程序开始后签订的合同，管理人即为合同订立者，当然不得享有单方解除权合同的权利，对这种合同的解除应当按照合同法的相关规定处理；第二，必须是双方均未履行完毕的合同，如果一方已经履行完毕，而另一方尚未开始履行或者部分履行的，不属于管理人享有单方解除权的范围；第三，合同必须是有效的，无效的合同自始无效，合同双方不存在权利义务关系，不产生解除与否的后果。

具体来说，破产程序中合同解除权应当包括以下类型：（1）双方均未开始履行的合同；（2）债务人已经履行了大部分合同义务，合同相对方只履行了部分合同义务；（3）合同相对方已经履行了大部分合同义务，债务人只履行了部分合同义务；（4）债务人尚未履行合同义务，合同相对方已经履行了大部分合同义务；（5）债务人尚未履行合同义务，合同相对方也只履行了部分合同义务；（6）债务人已经履行了合同大部分义务，合同相对方尚未履行合同义务；（7）债务人履行了部分合同义务，合同相对方尚未履行合同义务。如下图表：

破产程序中合同解除权之类型

从破产法本身的制度追求来看，债权人整体利益最大化不仅是破产制度产生的初衷和制度正当性的基础，而且体现在破产法各个不同的历史沿革发展阶段。债权人整体利益最大化有赖于债务人财产整体价值最大化提升。[1]法律赋予管理人合同的单方解除权的立法价值在于实现债务人财产的保值增值。从这个意义上看，合同解除权并非一种毫无限制的特权。一般来说，以美国为代表的国家通常援引“商业判断规则”（business judgment rule）[2]，即根据履行与不履行之间对破产财产的价值增减之影响进行选择。美国法称之为过重负担检验（burdensome test）和利益平衡检验（balancing test）。

（一）过重负担检验（burdensome test）

这一标准的内容是：如果合同的履行不会造成破产财产绝对价值的减少，破产管理人就不得拒绝履行合同[3]。这就是法经济学中的福利最大化原则，即在拒绝履行时必须要衡量拒绝的收益和违约的成本是否大于重新签订合同的收益，反之则是无效率的，法院将会不允许拒绝合同的履行。在实际操作中，这一标准极难把握。因为：一方面，当企业陷入经营危机时，很多合同的履行价值都会与签订合同时相比财产价值下降；另一方面，拒绝履行导致的违约损失数额是很难确定的。这就为进行过重负担检验带来障碍。

（二）利益平衡检验（balancing test）

这一规则的内容是：如果在拒绝履行时合同相对方因此遭受的损失与破产财团因此的获利相比明显不成比例，那么就不能拒绝履行。具体来说，就是破产财团的获利必须明显大于合同相对方因合同拒绝履行产生的损失，即合同相对方因此而申报的债权要明显少于破产财产价值因此的增加。有观点提出对于“明显不成比例”进行修正，只要合同相对方的损失大于破产财团的获利就不能拒绝履行。笔者认为，如果将合同相对方与破产财团分别看做两个地位相同的主体，那么这种要求“明显不成比例”的限制显然是没有必要的。但是，合同相对方与破产财团的地位本质就是不同的，破产财团代表的是众多和合同相对方一样地位的债权人的总体利益，如果将合同相对方的地位放于其他债权人利益的总和相等的地位，那么就对合同相对方过分保护，过分夸大了它的价值，明显是不公平的。因此在进行损失与获利比较时，必须有明显不成比例的限制。

综上，过重负担原则本质上是效率原则，而利益平衡检验原则本质上是公平原则。我国破产法在决定合同是否解除时虽然没有适用美国破产法的相关术语，但是立法含义中实际上贯彻的标准就是效率与公平。值得注意的是，破产程序中合同的解除权会对相对人的权利造成不利的影响，破产法虽然要保障债务人财产价值实现最大化，但是同时也不能对于合同相对方利益保护过于失衡，因此各国法律均规定了行使合同解除权的期限。如美国破产法规定：DIP必须在提出申请的120天之内承担成功解除某项合同。我国破产法规定：管理人自破产申请受理之日起2个月内或者自收到对方催告之日起三十日内必须决定是否继续履行合同。超过该期限未作决定或者答复的，则视为管理人作出合同解除的意思表示。

（一）合同解除时合同相对方是否享有异议权及诉权

按照合同法的一般原理，一方提出合同法定解除时合同相对方如果对此有异议可以提起诉讼，要求继续履行或者赔偿损失。对于破产程序中管理人作出解除合同决定时合同相对方是否享有诉权，实践中有一种观点认为，合同法与破产法对于合同解除权的规定属于普通法与特别法的关系，由于破产法没有对此予以规定，因此应当援引合同法的规定，参照民事诉讼法的基本原理，赋予合同相对方对管理人行使解除权提起异议的诉权。另一种观点认为，破产程序对合同相对方要求破产人实际履行的权利进行了限制，即实际上认为合同相对人不得要求继续履行，是对合同法第一百一十条第二款除外规定的具体应用[1]。

笔者赞同第一种观点，权利应有边界。尽管管理人行使破产法规定之合同解除权是法定权亦是形成权，但是管理人可能滥用这一权利，从而损害合同相对方的利益，为平衡双方之间的利益，必须对合同相对方提供救济。因此，参照合同法九十六条的规定，合同相对方对管理人行使破产合同解除权有异议的，可以通过诉讼或者仲裁方式确认合同解除的效力，从而维护自己的利益。当然，合同相对方的这一权利也受到除斥期间的制约，即如果合同相对方自管理人通知解除合同之日起或者默示解除之日起三个月内没有诉讼或者仲裁的，请求确认解除效力的权利不受法律保护[2]。

（二）合同解除的效力是否溯及既往

关于破产程序中合同解除的后果有两种主流学说，一种为直接后果说，该学说认为合同解除则合同溯及既往地消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的合同相对方可以在行使取回权和不当得利返还请求权中进行选择[3]，该种请求权是一种物权请求权，在破产程序中具有优先清偿的性质。另一种为折衷说，该学说认为，合同解除对于已经履行的部分不发生溯及既往效果，而是对于已经履行的部分由管理人进行选择，继而发生合同相对方的损失请求权，该种请求权是一种债权请求权，在破产程序中处于普通债权的地位。

笔者认为，直接说更符合合同法对守约方利益的保护，折衷说更符合破产法对债务人财产利益最大化的维护。由于合同解除只适用于双方均未履行完毕的合同，对于债权人是已经履行完合同义务的相对方时，破产管理人不得享有合同解除权，此时债权人仅能就债务人的违约行为申报债权，如果合同已经客观上不能履行时，对于已经履行的部分也只能作为损失要求返还，并根据权利有无法律规定的优先性判断权利顺位。而在债权人亦未完全履行合同之情形，破产程序适用直接说的后果即该债权人能以物权请求权获得优先清偿，此与债权人已经完全履行合同的后果相比，直接说明显有失法律的公允。折衷说将合同解除划分为已履行和未履行两个部分，符合合同法关于合同解除的规定，更符合立法之目的，然后就合同解除后的权利性质是普通债权还是优先债权，亦应遵循法律规定，不可一概而论。

（三）定金的处理原则

定金分为立约定金、成约定金、解约定金、履约定金和证约定金，前四种存在于以支付一定财产为担保的合同（证约定金不属此类），实践中经常将前述不同定金混淆。合同一方破产时债权的确定问题，对于履约定金的争议不大，讨论集中在立约定金、成约定金及解约定金中。

立约定金，就是在定金合同订立时，主合同尚未签订，定金性质是为订立主合同的担保。我国立法例见最高人民法院法释[2000]44号《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“法释[2000]44号”）第115条之规定。[4]根据订立定金合同时，是否就主合同的主要条款达成一致，立约定金违约责任承担有所不同。如果定金合同订立时，未就主合同的主要条款达成一致，只是担保还要就主合同进一步协商。如果事后交付定金一方不依约前往进行协商，则丧失立约定金；协商不成，却可以要求返还定金而非违约。[5]反之，如果在定金合同订立时，已经就主合同的主要条款达成一致，立约定金就应是签订主合同的担保。如果事后交付定金的一方不依约前往订立主合同，则丧失立约定金；接受定金一方不签订主合同的，应当双倍返还定金。因此，在立约定金情形下，如果交付定金的一方破产时，主合同主要条款尚未达成一致，则管理人应当前往协商，以取回定金；主合同主要条款已经达成一致的，则管理人如果决定不签订合同，则丧失定金。这种情况下不存在定金合同相对方成为债权人的问题。但是，如果是接受定金的一方破产时，主合同主要条款尚未达成一致，合同相对方必然要求返还定金以实现利益最大化；主合同主要条款已经达成一致的，管理人若选择签订主合同，则必然面临违约的可能，若选择不签订主合同，则必须返还定金并承担双倍罚则，这种情况下，定金合同相对方必然不会选择不订立合同，否则将丧失定金。因此，属于何种立约定金的情形决定了债权额的大小。

成约定金是以担保合同的成立或生效为目的而给付的一定数额的金钱。我国立法例分别见最高人民法院法释[2000]44号第116条之规定。[6]此种情形参照前述立约定金之双方已就合同主合同的主要条款达成一致之情形处理，此不赘述。

解约定金是指以担保合同的解除为目的而支付的一定数额的金钱。我国立法例分别见最高人民法院法释[2000]44号第117条之规定。[7]解约定金是以一方解除合同为适用条件,但解约定金须于合同中有明确约定之合意,否则对合同规定的定金只能解释为合同法上的违约定金。笔者认为，在破产重整中对解约定金之适用，尚需结合我国企业破产法第18条关于破产管理人对合同享有特别解除权之规定[8]予以考量：（1）如果接受定金的一方破产，在破产管理人行使合同解除权解除合同情形下，应当向合同相对方返还定金；在合同相对方解除合同情形下，则相对方应当依照合同约定丧失对已付定金之取回权并使双方合同被解除。（2）如果交付定金的一方破产，在破产管理人行使合同解除权解除合同情形下，管理人得向相对方请求取回已付定金；在合同相对方解除合同情形下，则相对方应当按照合同约定向管理人双倍返还定金为代价以解除合同。

然前述标准仅仅是判断债权金额的路径，定金属性并不足以构成破产程序中优先受偿权的完全依据，具体权利顺位应依金钱债权之占有是否足以与其他债务人财产相区分，从而能从债务人财产中分离出来作为依据。

（未完，待续）

注释：略