纵使初冬寒意起，广纳民意暖人心。此次最高院在全国范围内广泛征集意见，反映了我国坚持民主立法的价值取向，充分体现以人为本，坚持司法解释制定过程的公开透明。

征求意见稿公布后，发现所罗毅主任带领律师团队深入研究、反复研读。该稿对民法典担保部分相关规定的适用做出明确回应，对统一裁判规则具有重要意义，但从法律关系的协调性、所涉法理的科学性、具体规定的完善性、遣词造句的流畅性等角度，个别条款规定仍有进一步探讨的空间。

我们在广泛阅读专业书籍、全面搜集司法判例、深度融合实践经验的基础上交流观点，激励讨论，碰撞思想，最终形成十条修改建议，为最高法制定民法典担保部分解释提供些许发现智识。例如，针对无须股东会决议的例外情形提出新增建议，针对借新还旧下原担保物权的效力提出多种修改建议，针对担保人在担保合同无效时承担的责任范围提出限制建议，针对主债权诉讼时效届满后担保物权的效力提出多种观点……

每一条建议背后都凝结着发现律师精雕细琢的工匠精神，融汇了发现律师心系社会的法律情怀。现将发现律师提出的修改建议附后，与诸位研讨，希望各位不吝赐教，不足之处，还请指正。

发现所作为一家专业积淀深厚、影响范围广阔的律师事务所，不仅是法律的执行者，也是主动承担社会责任、助推完善法律的建言者。我们也将持续关注与民法典相关司法解释的制定和出台，并将资讯第一时间分享给大家。

附：

致：最高人民法院民二庭        

   纵使初冬寒意起，广纳民意暖人心。

   为确保司法解释的科学性，贵院于2020年11月9日将《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）（以下简称征求意见稿）向全社会公开并征求意见。该征求意见稿对《民法典》中担保部分相关规定的适用做出明确回应，对统一裁判规则具有重要意义。发现律师在深入研读征求意见稿后，认为该稿个别条款规定仍有进一步探讨的空间，提出以下修改建议，供贵院参考：

第七条 【无须机关决议的例外情形】存在下列情形之一，即使相对人知道或者应当知道没有公司决议，其主张公司承担担保责任的，人民法院也应予以支持： 

（一）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（二）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向相对人提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

修改建议：增加一项作为无须机关决议的例外情形：同一控制股东或实际控制人控制的子公司或关联公司，为其他子公司或关联公司提供担保；

修改理由：征求意见稿第（二）项公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向相对人提供担保，所指向的情形是控制股东或实际控制人为子公司或关联公司提供担保的情形。而审判实践中，还存在同一控制股东或实际控制人的子公司或关联公司，为其他子公司或关联公司提供担保的情形。子公司或关联公司之间可能存在财产边界不清、财务混同等被控制股东或实际控制人过度支配与控制的情形，如果以需要机关决议为由否定子公司或关联公司为其他子公司或关联公司提供担保的效力，可能沦为控制股东或实际控制人逃避债务、非法经营的手段。征求意见稿第（二）项中未能涵盖司法实践中公司人格否认的全部情形，建议根据公司人格横向否认的理论基础，增加本项作为无须机关决议的例外情形。

第十六条 【借新还旧】主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，新贷与旧贷系同一担保人提供的担保，债权人请求新贷的担保人继续承担担保责任的，人民法院依法应予支持；新贷与旧贷系不同担保人提供的担保，或者旧贷无担保新贷有担保，债权人请求新贷的担保人承担民事责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明担保人知道或者应当知道债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷的除外。 

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人以旧贷上的担保物权尚未进行注销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但是当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

当事人约定物的担保人继续为新贷提供担保，但在订立新的贷款合同前又以该担保物为其他债权人设定担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。【另一种意见】人民法院应予支持。

修改建议：将第十六条第三款修改为：当事人约定物的担保人继续为新贷提供担保，但在订立新的贷款合同前又以该担保物为其他债权人设定担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

修改理由：借新还旧作为商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式，是指贷款到期后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。借新还旧与贷款人用自有资金归还贷款，从而消灭原债权债务的行为有着本质的区别。借新还旧从其本质上讲，是对原借款合同中贷款期限、利率等条款的变更，其实质内容是对借款期限法律契约上的延长。其特殊之处在于该笔借款仅用于偿还前一笔到期借款，借款人只需继续向银行支付利息。这在效果上相当于给借款人的前一笔借款予以了延期，而且借款人不需要支付因借款逾期而产生的较高的利息；而对银行来讲，从账面资产来看是办理了一笔新的贷款业务而且避免了追讨旧债的纠纷，减少不良资产。虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。在借新还旧贷款中，债务人对于旧贷并未实现实质性的偿还，在旧贷中设立的抵押仍然存续。因此，即使在订立新的贷款合同之前担保人又以该担保物为其他债权人设定担保物权，该担保仍然属于在后担保，根据担保物权顺位规则来看，其他债权人主张的担保物权不能优先于新贷债权人。

修改建议：将第十六条第三款修改为：当事人约定物的担保人继续为新贷提供担保，但在订立新的贷款合同前又以该担保物为其他债权人设定担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院应予支持。

修改理由：借新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。从法律关系上来看，新贷和旧贷属于两笔不同的贷款，新贷的借款用途并不会影响到其贷款性质，两笔贷款相互独立。当债务人以新贷款项偿还旧贷借款时，旧贷即被偿还，对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕。根据民法典第393条之规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭......”故随着旧贷主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。根据担保物权顺位规则，同一物上可以设定多个担保物权，但登记在先的物权优先于登记在后的物权效力，在新的抵押权设立前，如果担保人又以该担保物为其他债权人设定担保物权，其权利顺位自然优先于设立在后的新贷担保物权。如果其他债务人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院应予支持。

修改建议：建议将第十六条第三款修改为：当事人约定物的担保人继续为新贷提供担保，但在订立新的贷款合同前又以该担保物为其他债权人设定担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院应予支持，但其他债权人对借新还旧情况知道或应当知道的除外。

修改理由：借新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。从法律关系上来看，新贷和旧贷属于两笔不同的贷款，新贷的借款用途并不会影响到其贷款性质，两笔贷款相互独立。当债务人以新贷款项偿还旧贷借款时，旧贷即被偿还，对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕。根据民法典第393条之规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭......”故随着旧贷主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。根据担保物权顺位规则，同一物上可以设定多个担保物权，但登记在先的物权优先于登记在后的物权效力，在新的抵押权设立前，如果担保人又以该担保物为其他债权人设定担保物权，其权利顺位自然优先于设立在后的新贷担保物权。因此，如果其他债务人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，原则上人民法院应予支持。但是，如果法院一律支持其他债权人的担保权顺位优先于新贷债权人，有可能发生在新贷款合同签订之前，担保人为了逃避担保责任，恶意为其他债权人提供担保，此举将会严重损害原债权人的利益。因此在原则上，根据物权公示的原则，其他债权人的担保权顺位优先于原债权人，但如果其他债权人明显知道或者应该知道担保人与原债权人借新还旧这一情况的，例如其他债务人系担保人的关联公司，有足够理由怀疑其他债权人对借新还旧情况知情的，从实现实质正义，保持法律的严谨性的角度，人民法院对于其他债权人主张担保物权优先于新贷债权人的，应当作为例外，不予得到支持。

第十七条 【担保合同无效等情形下的法律后果】主合同有效而担保合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力，应当区分不同情况确定担保人应否以及如何承担赔偿责任： 

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

债权人与法律或者司法解释规定不得为保证人的人订立的保证合同被认定无效，债权人请求保证人承担赔偿责任的，人民法院不予支持。

修改建议：将第十七条的第一款第一项、第二项修改为：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人在约定的担保范围内承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人在约定的担保范围内对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；……

将第十七条的第二款修改为：主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其在约定的担保范围内承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

修改理由：在债权人与担保人约定担保责任限额的情形下，若担保合同无效，担保合同中约定的担保限额条款也无效。根据第17条规定，担保人将根据其过错程度承担不超过债务人不能清偿的二分之一或三分之一的赔偿责任。此时若不对担保人承担责任的范围予以限制，可能出现担保人承担的责任大于担保合同中约定的担保限额这一极端情况。例如，债权人与债务人签订贷款合同约定的主债务金额为50亿元，而债权人与担保人签订的最高额保证合同约定，担保人在2亿元范围内承担连带保证责任。若主合同有效而担保合同无效，债权人与担保人均有过错，债务人不能清偿的部分为50亿元，那么根据第17条，担保人承担的赔偿责任不超过25亿元，具体金额由人民法院酌定。此时，可能出现担保人在担保合同无效时承担的责任范围远高于担保合同有效时承担的责任范围。前述并非理论分析，经我们查阅裁判文书，（2019）最高法民申1337号案出现了类似情况。在该案中，抵押人本以房屋设定抵押担保，其承担责任的范围限于抵押物价值，但因抵押合同无效导致抵押人承担的责任为债务人不能清偿部分的二分之一，抵押人最终承担的责任金额高于抵押物价值。人民法院对此论述认为，“此处的民事责任，是指因担保人的过错致使担保合同无效从而给债权人造成损失后担保人应当承担的赔偿责任。因抵押担保责任属合同内的约定责任，赔偿责任为合同外的法定责任，二者相互独立，故赔偿责任的范围应根据损失大小及过错程度加以认定，并不受担保责任范围的限制”，前述分析虽符合法律规定，但从结果上看，导致抵押人在合同无效时承担的责任范围大于合同有效时承担的责任范围，债权人在合同无效时的受偿额高于合同有效时的受偿额，有违任何人不能基于无效合同而获利的基本精神。因此，建议对担保人在担保合同无效时承担的责任范围予以限制。

第三十二条 【保证期间的主动审查】人民法院在审理涉及保证合同的有关纠纷案件时，应当依职权审查保证期间是否已经届满的事实。

修改建议：删除此条。

修改理由：我们认为没有必要新增此规定，主要有三点理由：第一，该规定与现有的法律规定和司法实践不符。在现有的法律规定和司法实践中，法院一般不对时效和期间作出主动审查。例如，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”第二，对于时效和期间问题的处理应当尊重当事人的意思自治，而不应由法院做主。此新增规定，既不尊重当事人对自己民事权利的处分权，不利于实现实质正义。第三，如果规定法院主动审查保证期间是否届满，又将加大了人民法院的审理负担，无此必要。

第四十二条 【抵押财产的转让】……存在下列情形之一，抵押权人以抵押财产转让可能损害其抵押权为由，请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或者提存的，人民法院应予支持……

修改建议：修改为：……存在下列情形之一，抵押权人以抵押财产转让可能损害其抵押权为由，请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或者提存，并主张对该款享有优先受偿权的，人民法院应予支持……

修改理由：抵押财产转让后，抵押权虽然存在，但可能出现无法实现的情形。例如，抵押财产的受让人符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，从而有权排除执行，将导致债权人无法行使抵押权。若债权人此时仅有权请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或者提存的，而不对该款享有优先受偿权，可能导致其权利落后于抵押人的其他债权人，从而导致抵押权因抵押财产转让而实质性落空或受到损害。因此，我们建议明确规定抵押权人对于转让抵押物所得的价款具有优先受偿权，以保障抵押权人的合法权益，实现抵押制度的价值。

第四十三条 【主债权诉讼时效届满的法律后果】……主债权诉讼时效届满后，债务人未履行义务，出质人、债务人请求返还质押财产、留置财产的，人民法院应予支持。【另一种观点】人民法院不予支持。

修改建议：主债权诉讼时效届满后，债务人未履行义务，出质人、债务人请求返还质押财产、留置财产的，人民法院应予支持。

修改理由：该条涉及担保的抗辩从属性。根据抗辩从属性，担保人可以主张主债务人所享有的抗辩权，以保护担保人利益，避免债权人获得不当利益。本条的焦点问题在于，在质权或留置权上，抗辩从属性是否包含诉讼时效抗辩权。自物权法以来，主债权诉讼时效届满后的效果及于抵押权，抵押人能够援用被担保债权的时效抗辩对抗抵押权人，这正是对抗辩从属性的规定。所以，从避免出现不同性质的担保物权的角度，应肯定抗辩从属性对质权和留置权的适用。

由于诉讼时效抗辩权是一个永久性抗辩权，在担保物权的行使面临一个可永久排除其效力的抗辩权时，担保物权的存在已不具有意义，这种场合，担保人可以要求注销登记或返还担保物，以消灭担保物权。

修改建议：主债权诉讼时效届满后，债务人未履行义务，出质人、债务人请求返还质押财产、留置财产的，人民法院不予支持。

修改理由：《民法典》第三百九十三条规定：“有下列情形之一的,担保物权消灭:(一)主债权消灭;(二)担保物权实现;(三)债权人放弃担保物权;(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。”主债权诉讼时效届满，债务人享有抗辩权，若其主张诉讼时效届满，从实体上角度，债权人不能胜诉。但该诉讼时效届满≠主债权届满，因此担保物权并未消灭。出质、留置不同于抵押，前两者已转移占有，从大众朴素的法律思维角度分析，其之所以未积极主张其权利，系其误以为其占有财产则享有相关权利。且法院从占有人手里执行相关财产难度较高，若判决返还，实践中难以操作恐影响司法权威。

第五十八条 【仓单质押】……无法认定取得仓单的先后顺序的，由取得仓单的各债权人按照债权比例平均受偿。

修改建议：修改为：……无法认定取得仓单的先后顺序的，由取得仓单的各债权人按照债权比例受偿。

修改理由：意见稿对受偿的计算方式表述不够严谨、规范。“平均”意指均匀，轻重相等、分量一致。此处的受偿方式是按照“债权比例”，而债权比例并不一定相等，与平均之意相矛盾。我们认为，此条文的原意是按照债权比例进行平等计算。在以往的法律法规中已有多处类似表述，例如，民法典第414条第3项规定“抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”此处增加的“平均”二字有画蛇添足之嫌，建议予以删除。

以上是发现律师事务所关于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）提出的修改建议，不足之处，还请指正。

四川发现律师事务所

二〇二〇年十一月二十七日